社科学论 Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅ Ｔｈｅｏｒｙ 我国民族自治地方立法权的属性与功能 李摘要珂徐阳 （西藏大学政法学院西藏·拉萨８５００００） 民族自治地方的立法权在我国的立法体系中处于比较特殊的地位，它同时具备地方性法规的立法权和民族区 域自治的自治立法权的双重属性，这样决定了民族自治地方立法权必须具备自主性立法、实施性立法、先行性立法和自 治性立法四种不同的功能。 关键词民族自治立法权属性功能 文献标识码：Ａ ＤＯＩ：１０．１６４００／ｊ．ｃｎｋｉ．ｋｊｄｋｘ．２０１８．０９．０７０ 中图分类号：Ｃ９５ Ｔｈｅ Ａｔｔｒｉｂｕｔｅｓ ａｎｄ Ｆｕｎｃｔｉｏｎｓ ｏｆ ｔｈｅ Ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅ Ｐｏｗｅｒ ｏｆ Ｎａｔｉｏｎａｌ Ａｕｔｏｎｏｍｏｕｓ Ａｒｅａｓ ｉｎ Ｃｈｉｎａ ＬＩ Ｋｅ．ＸＵ Ｙａｎｇ （Ｓｃｈｏｏｌ ｏｆ Ｐｏｌｉｔｉｃｓ ａｎｄ Ｌａｗ，Ｔｉｂｅｔ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｌｈａｓａ，Ｔｉｂｅｔ ８５００００） Ａｂｓｔｒａｃｔ Ｔｈｅ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅ ｐｏｗｅｒ ｏｆｅｔｈｎｉｃ ａｕｔｏｎｏｍｏｕｓ ａｒｅａｓ ｉｓ ｉｎ ａ ｓｐｅｃｉａｌ ｐｏｓｉｔｉｏｎ ｉｎ ｔｈｅ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅ ｓｙｓｔｅｍ ｏｆｏｕｒ ｃｏｕｎｔｒｙ．Ｉｔ ｈａｓ ｔｈｅ ｄｕａｌ ａｔｔｒｉｂｕｔｅｓ ｏｆ ｔｈｅ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅ ｐｏｗｅｒ ｏｆ ｌｏｃａｌ ｌａｗｓ ａｎｄ ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｓ ａｎｄ ｔｈｅ ａｕｔｏｎｏｍｏｕｓ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅ ｐｏｗｅｒ ｏｆ ｒｅｇｉｏｎａｌ ｅｔｈｎｉｃ ａｕｔｏｎｏｍｙ．Ｔｈｉｓ ｄｅｔｅｒｍｉｎｅｓ ｔｈａｔ ｔｈｅ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅ ｐｏｗｅｒ ｏｆ ｅｔｈｎｉｃ ａｕｔｏｎｏｍｏｕｓ ａｒｅａｓ ｍｕｓｔ ｈａｖｅ ａｕｔｏｎｏｍｏｕｓ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ， ｅｘｅｃｕｔｉｖｅ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ，ｐｒｉｏｒ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ ａｎｄ ａｕｔｏｎｏｍｙ．Ｔｈｅｒｅ ａｒｅ ｆｏｕｒ ｄｉｆｆｅｒｅｎｔ ｆｕｎｃｔｉｏｎｓ ｏｆ ｇｏｖｅｒｎｉｎｇ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ． Ｋｅｙｗｏｒｄｓ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅ ｐｏｗｅｒ ｏｆｎａｔｉｏｎａｌ ａｕｔｏｎｏｍｙ；ａｔｔｒｉｂｕｔｅ；ｆｕｎｃｔｉｏｎ 民族区域自治制度在它实施的６０多个年头里，对促进民 第４款的规定，民族自治地方自治机关享有制定自治条例和单 族地方政治经济文化社会的安全、稳定与发展，为我国这样一 行条例的权力，但是由于种种原因，民族自治地方的自治立法 自那时起至改革开放前，我国的立法 个统一的多民族国家提供了族际政治整合的制度依据。周平 权也处于“休眠”状态。 教授在《民族政治学》中认为，民族自治地方的自治权概括来 权限一直处于日益收紧，逐渐向中央集中的状态。４０年前的十一届三中全会确立了“改革开放”的历史转择 讲，就是“立法自治”和“行政自治”两个大的方面。 因此在民 族区域自治这个学界研究的焦点中，民族自治地方立法的研究 点，也正是在这次会议上，总设计师邓小平发表了《解放思想，也逐渐增多，但是在关于民族自治地方立法权的性质、属性和 实事求是，团结一致向前看》的重要讲话，他说“现在立法的工 功能等基本理论问题上却并没有形成相对一致的看法。 民族区域自治地方作为国家行政区划中的一级行政地方， 作量很大，人力很不够，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完 善。有的法规地方可以先搞，然后总结提高，制定全国通行的 除了享有民族区域自治权以外，也同时担负着一般行政的职 法律”， 此后，高度集权的立法体系被逐步打破。１９７９年《中 权。在立法方面也同样如此，从理论上厘清民族区域自治地方 华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组 立法的性质、属性，有助于更好地发挥民族区域自治地方立法 织法》以及１９８２年、１９８６年对该组织法的修改和１９８２年宪法 的功能，更好地实现民族自治地方的法治价值，实现民族自治 都明确了省级地方人民代表大会以及其常务委员会重新获得 地方的经济发展、社会稳定和政治整合。 １民族区域自治地方立法权的来源 了地方立法权。因此从现行的立法体系来看，我国实行的是 “统一、分层”的立法体制体系，统一是指的全国人民代表大会 从新中国建国以来，我国的立法体系走过了一条“放一一 及其常委会享有国家立法权，分层则体现在中央和地方的各级 有法律授权的政府以及民族区域自治地方的人 收一一放”的道路。１９５４年宪法颁布以前，我国的立法体系是 人民代表大会、 “中央一一地方”的二元立法体系，在中央层面，依据《中国人民 民代表大会和经过授权的政府享有不同层级的地方立法权。政治协商会议共同纲领》，由中国人民政治协商全体会议和中 这一点，也在２０１８年的宪法修正案中得以进一步确认。 央人民政府委员会享有国家立法权；在地方层面，依据《大行政 区人民政府委员会组织通则》、《省人民政府组织通则》、《市人 民政府组织通则》、《县人民政府组织通则》以及《中华人民共和 ２民族区域自治地方立法权的双重属性 ２．１自治立法的法律性质 既然民族自治地方的自治主要体现在行政自治和立法自 国民族区域自治实施纲要》，省、大行政区、县和民族自治地方 治这样相互依存又各有不同的两个方面，那么，依据我国的宪 享有和本地方政务相关的、层次分明的地方立法权和民族自治 法和立法法，各个民族自治地方制定自治性规范性文件０的性 地方立法权。 质和地位又如何呢？学者们对此有以下几种看法：一种仅从自 １９５４年宪法第２２条确立了全国人民代表大会是拥有行 治区制定的“自治条例”的角度着眼，认为“自治条例”和“地方 使国家立法权的唯一的国家机关。虽然１９５４年宪法第７０条 性法规”，是两个完全不同的立法概念，一般认为它们在法律体 ２０１８年／第２７期／９月ｒ下Ｊ １４７ 社科学论 ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ Ｔｈｅｏｒｙ 系中基本属于平行的地方性立法是不正确的，因为“自治条例” 体到民族自治地方来看，在立法权的实施上负有四重功能。其 必须报全国人民代表大会常务委员会批准后才能生效，因此和 等的法律效力和地位。一 这种观点由于形成的时间相当久远， 点笔者认为并不可取。因为如果以批准机关来确定效力的话， 那么自治州的自治法规只是报省级人民代表大会常务委员会 一是使宪法、法律和行政法规在本民族自治区内能够有效实 必须由全国人民代表大会常务委员会审议通过的法律具有同 施。现阶段我国各地方发展不均衡不充分的矛盾益发凸显，也 由于“立法宜粗不宜细”的观念，国家层面的立法在很多方面只 些不便于操作的规定需要予以补充使之便于操作。这种功能 一而且过于片面，并没有考虑到众多民族自治州、自治县等，其观 是原则性的规定，需要民族自治地方立法主体予以具体化，有 般也被称之为“实施性立法”。其二是一些暂时不宜由国家 批准生效，仅从批准审议的机关来看，显然是不能获得与由全 层面立法解决的问题由民族自治地方先行立法尝试积累经验。 国人民代表大会常务委员会审议批准生效的法律有同等效力 改革是在“摸着石头过河”的不断试错中一步一步走到了中华 的，而应该是获得地方性法规的同等效力。还有一种观点认为 民族伟大复兴的今天的，许多成功的经验都是在区域试点的基 自治法规既是广义上的地方性法规，又是有别于一般地方性法 础上推行向全国的。因此由于种种原因导致国家层面立法暂 规的自治性规范，不同级别的民族自治地方拥有的是平等的自 治权，自治条例只能在本自治地方适用；不能规范和约束上级 国家机关。 这种观点有可取之处，但是它既没有在层级上也 没有在内容将自治法规同地方性法规做出区分，更没有将不同 级别的自治法规做出很令人信服的区分。 笔者认为，在我国的法律体系中，自治法规应该是拥有特 别效力的特殊规范性文件。自治法规的特殊性体现在以下几 个方面：其一是制定机关的特殊性。其二是法规内容的特殊 性。其三是适用范围的特殊性。其实，在我国的法律体系中， 类似自治法规这样拥有特殊地位的规范性文件还有“特别行政 区法规”和“军事法规”两类，它们同样是由特殊的机关制定的、 内容上有别于其他规范性文件的适用范围仅限于一定范围的 特殊的规范性文件。 ２．２民族自治地方立法权的双重属性 从整体上来看，民族自治地方立法具有双重属性，它作为 地方一级行政要履行一般地方行政管理的职能，这时它必须行 使一般地方立法的职权制定地方性法规来实现其一般行政管 理的职能；同时，它作为民族自治地方又要履行民族自治的职 能，这时它必须行使宪法和立法法所赋予的民族自治立法的职 权制定自治条例和单行条例来实现其民族自治管理的职能。 当然，这个双重属性也是分层次的，在自治区一级和符合条件 的自治州一级，是可以完全能够发挥其民族自治地方立法权的 双重属性的，但是在不符合条件的自治州一级和自治县这个我 国立法法并未授予立法权的层级，仅仅只有制定自治条例、变 通条例和单行条例的属性。当然这是因为我国立法法并未将 地方立法权下放到县一级的原因。 因此，在各民族自治地方，自治立法权是特指针对所有县级 以上的自治地方而言的，其主体包括自治区、自治州和自治县， 而形式包括补充规定、变通规定、自治条例和单行条例。而民族 自治地方的立法，它包括了上述的自治立法，也包含了在自治区 和符合立法法授予立法权条件的自治州的一般地方立法。 ３民族自治地方立法权的四种功能 在我国这样一个单一制国家里地方立法的双重属性：从属 性和自主性。一方面，地方立法处于相对次要的地位，是从属 于中央立法的，它负有保障国家立法在地方的贯彻实施执行， 补充国家法律的“未完全理论化难题”；另一方面，地方立法也 有自己的相对独立性，它可以先行一步为国家立法累积必要的 经验，同时，它还可以充分地运用国家的授权，自主的解决应当 由地方立法解决的问题。 地方立法的双重属性和民族自治地方立法的双重属性具 １４８ ２０１８年／第２７期／９月ｒ下ｊ 时不宜解决的问题，可以由民族自治地方先行立法。这种功能 一般被称为“先行性立法”。其三是解决一些应当由民族自治 地方立法自主解决的问题，这是因为我国复杂多样的国内自 然、人文环境导致各个民族自治地方都有一些各自独特的需要 用立法来解决的问题，例如特有的江河湖泊的管理与保护，特 有的少数民族的文化的保护与传承等等，但是它必须不能同宪 法、法律和行政法规相抵触。这种功能被称为“自主性立法”。 其四是民族自治地方根据本民族的实际需要或者是本地方的 特殊情况制定自治条例和单行条例，这种功能笔者称为“自治 性立法”。它与“自主性立法”的不同之处在于，自治性立法主 要体现在对法律、行政法规在本民族自治地方的使用可以行使 “扩大权、限缩权和变通权”，但是要报上级立法机关批准，但是 “自主性立法”不能对法律行政法规进行“扩大、限缩和变通”。 它与“先行性立法”的不同之处在于，自治性立法是对现有法律 行政法规在本民族区域内的适用进行变通，但是“先行性立法” 是在没有国家层面的立法情况下先行立法。 ★基金项目：本文系西藏大学政法学院２０１６年度专项研 究任务项目“西藏自治区地方性立法规范性研 ’（项目批准号 ２０１６．ＺＦ．０１１）的成果之一和２０１８年度西藏自治区大学生创新 训练项目“基于ＳＷＯＴ分析法的西藏自治区人大立法评价研 究”（项目批准号２０１８ＱＣＸ０４３）的成果之一 注释 ①为了行文方便，以下将民族自治地方制定的民族自治性质的规范性文件称 为“自治法规”，包括自治条例、单行条例和变通条例等。 参考文献 ［】］周平．民族政治学．高等教育出版社，２００７：８７． ［２】倪洪涛．新中国地方立法权：历史、歧视及矫正．湘潭大学学报哲社版，２Ｏｌ７ （６）：５０．５４． ［３１邓小平文选（第二卷）．人民出版社，１９９４：１４７． ［４］史筠．关于制定自治条例的几个问题．民族研究，１９９３（６）：２． 【５】李丕祺．论自治条例的性质．西北第二民族学院学报，２０ｏ４（３）：８２—８３．