２０１１年第６期 法治研究 依法行政原理之解释 章剑生 摘 要：依法行政原理是基于法治国家、基本的基点而展开的一个开放性的法理体系。其基 本内容是，行政必须具有法律依据，行政必须有行政相对人参与，行政必须接受司法的监督。基于现代行政 法的内部逻辑结构和有的且有效率的行政权要求，依法行政原理所支配的基本原则是行政效力推定 原则、行政职权法定原则、行政裁量合理原则、行政程序正当原则、司法审查有限原则和司法审查必要原则。 关键词：依法行政 法治国家 基本基本原则 一、依法行政原理的两个基点 是一个开放性的法理体系。 （一）法治国家 依法行政原理的核心是。行政活动必须依法而行， 才能获得它的合法性。基于依法行政原理而展开的行政 法．在功能上它是用于担保行政活动合法性的一个框架 性法律制度。无论如何，行总是控制行政权的法，尽 关于“法治国家”的规范表述，《》第５条第ｌ款 规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法 治国家。”１９８２年制定《》时并没有这一款的规定， 它是１９９９年修改的内容之一。法治国家入宪，区分 了它与“法制国家”的界限，并进一步消解了法的工具色 彩。 １．法产生国家权力 管行政相对人的权利也要受到行的“控制”，但这毕 竟不是行的要旨。依法行政原理的逻辑基点是，由 人民代表大会制定的法律为行政机关提供了行政活动 的依据．行政机关必须在该法律规定的范围内行使行政 权。当行政机关、司法机关也拥有了“立法权”之后，④依 法行政中的“法”从始初的“法律”扩大到了包括法律在 内的所有的规范性文件。 作为“动态”的行．它的发展必须体现它所 法治国家，即受法统治的国家，进而言之，所有国家 权力产生于法．并受法的约束、支配。国家在受到法的约 束与支配下进行社会治理，这样的状况可以防止国家在 治理过程中专断行使权力。个人不是国家权力任意支配 的客体，而是参与社会治理的主体。在法治国家中，个人 也必须服从法，必须履行国家机关依法设定的义务。这 一依赖的两个基点，即法治国家和基本。前者所 指涉的是行政服从法的统治，后者则指行政作为实 现的一种基本手段而存在。在此框架中．依法行政原理 构成了行的核心，所有行的问题都是基于此原 宪政思想在行上浓缩为依法行政原理。 行政机关只有依法行政才能获得行使行政权的合 法性．而个人因基于法所确认的权利获得了主体地位。 为确保行政机关依法行政．需要在国家机关之间形 理而得以展开。依法行政原理是行的生命之源，它 具有相对稳定的核心内容，但它没有相对清晰的边界， 成一种分权机制。在这种分权机制作用下，人民代表大 作者简介：章剑生，浙江大学光华法学院教授、博士生导师，法学博士。 ７ 依法行政原理之解释 会为行政机关提供行使权力的法的依据，司法机关通过 行政诉讼监督行政机关合法地行使权力。由此，个人主 偿法》、《行政处罚法》和《行政复议法》等，更可以看作是 法治国家理论的产物。面对今天拥有包括立法、司法权 体地位才能够在这个国家权力的框架内获得良好的保 护。 ２．产生国家权力的法是“善法”。 在内的“巨无霸”式的行政权，现代行需要发展出多 种控制权力的法律机制，以满足法治国家的要求。 （二）基本 法治国家在法理上可以分为形式法治国家和实质 法治国家。形式法治国家的要求之一是国家权力行使在 形式上有法的依据即可，相对而言，实质法治国家更加 关于“基本”的规范表述，《》第３３条第３ 款规定：“国家尊重和保障。”１９８２年制定《》时 并没有这一款的规定，它是２００３年修改的内容之 一重要，因为后者还要求国家权力所依据的法是“善法”。 。入宪．改变了我国以往国家与个人之间的基础 所谓“善法”，系旨在保护个人自由发展的法。简言之，法 治国家，“善法”之治。 “善法”产生的充分条件是民主立法程序。如果没有 民主的立法程序，那么所制定的法中就有可能被加入助 长国家“犯罪”的条款。④因现实生活中各种利益集团的 客观存在，立法程序有时不可避免会受到它们活动的影 响，甚至俘获立法机关。为了及时消除因民主的立法程 序挫折而产生的“不善之法”。违宪审查是法治国家一项 不可阙如的制度。③ ３．法治国家与依法行政 （１）法治国家与行政权。行政权的本质是人民要求 行政机关履行的职责，“以权谋私”、“滥用职权”等都与 行政权的本质相悖。行政权必须依法行使，否则法治国 家不能形成。进而言之，行政权必须受法律的约束，同时， 它也受自己根据法律制定的行规、行政规章和行政 规定的约束，地方行政权还同时要受到地方性法规的 约束。但是，在法律有意或者无意留下的规则空白处，需 要行政权通过创造性的技术发展出符合法治原则、目的 之规则．自主地形成与社会发展相适应的秩序。如通过 积累个案的处理经验形成一般性的规则，使之成为行政 的依据。在现代国家中。行政机关除了原有执行法律的 权力外，还获得了一部分立法、司法的权力，行政权已经 变成了国家权力的中心。这些现象并非对法治国家的 。而是法治国家理论的发展。 （２）法治国家与行。行的体系是以依法行 政原理为核心展开的，它旨在确保行政活动的合法性。 行源于行政需要受法律约束之时，它是为了控制行 政权而产生的，因此，它是法治国家理论的产物，至少在 西方国家法律史上．这个命题是成立的。我国到了１９９９ 年《》修改时才增加“法治国家”，但这并不意味着之 前没有行。其实，在上世纪８Ｏ年代初，我国法学界 就已经出现了有关法治理论的讨论，在官方提出法制建 设的“十六字”方针中④，就已经包含了法治理论的基本 内容。至于后来９０年代制定的《行政诉讼法》、《国家赔 ８ 关系，也为我国与西方国家进行对话提供了基 础。１９９１年我国发表的《中国的状况》 首次正面肯定“”概念，承认具有普适性的价 值。２００９年《国家行动计划｝（２ｏｏ９—２０１０）宣称：“实 现充分的是人类长期追求的理想。也是中国人民和 中国长期为之奋斗的目标。”⑤它的发布可以看作是 国家落实“条款”具体方案的一种努力。 １．尊重。 尊重，本质上是尊重个人在与国家关系上的主 体地位，而不是置个人于国家权力的工具。中国自秦汉 以降，国家（帝皇）主义思想高扬不衰，成为主导法律制 度构建的指导思想，个人因此受到国家极度的藐视，一直 不能站着和国家说话，更遑论向国家主张权利。“凡是具 体的个人被贬为客体、纯粹的手段或是可任意替代的人 物，便是人性尊严受到侵害。”＠在基本入宪之后，国 家在面前，必须保持一种消极的姿态。如对作为人 权核心的人身权、财产权等，国家尤其应如同守夜人履 行好看护职责。不可侵犯个人的尊严，也不可剥夺个人 的财产。 ２．保障。 保障，本质上是个人可以借助于国家权力为其 体面的、有尊严的生存和发展提供一切条件。国家在人 权面前，又必须要有一种积极的姿态。如作为中发 展权下位的受教育权，国家应当主动提供财政等方面的 条件，举办各种教育设施，提供合格的师资，为个人提供 充分的受教育权。在当下风险社会中，诸如环境、食品与 药品的安全和隐私保护等，也需要国家努力为之。 进而言之，基本不是一种具体的权利或自由， 它是一种价值，通过国家立法可以具体化为若干权利或 者自由。也是一种基于道德维度而面向国家权力的 一种最低诉求。在国家立法或者形成过程中．基本 仅仅是国家在众多价值中进行取舍的一种价值。它 究竟在国家所信奉的价值谱系中处于何种地位。则取决 于国家所面临的经济、政治、文化等诸多因素。这些因素 依法行政原理之解释 构成了众多价值“各得其所”的底色，从而使得各种价值 之间的冲突不至于过度激烈，国家也因此可以从容地作 第１０５条又规定：“地方各级是地方各级国家 权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关。”由 出合理的取舍。《》规定的“条款”具体化的路径 大致如此。 ３．基本与依法行政 此，最高国家权力机关制定的法律，应当拘束及 地方各级的行政。法律拘束行政，但它本身应 受到《》的拘束，必须与《》保持一致，不得违反 《》的规定。保证法律内容与《》规定一致性的具 度，是依照《》规定设立的违宪审查制度。 （１）基本与行政权。行政权的终极目的是基本 的实现。现代社会中，对基本最大的危险是行 政权，如人身自由的行政强制、剥夺不动产所有权 （２）尚未制定法律的行政领域，由行政机关或者地 或者使用权的行政征收等等，所涉的权利与自由与个人 方提供行政的依据。①凡属于专属法律规定事项 的生存权具有相当密切的关联性。生存与发展在中国的 过程中被置于优先地位，在条件成熟后再向其他权 利与自由伸展。与此同时，“稳定”一直是扩展过程 中国家不可舍去的前提；没有社会的稳定，就没有 存在的基础。行政权是社会秩序的稳压器，这种压制有 时可能蜕变为一种反的官方力量，与基本保护 之间会产生紧张关系，如利用行政权高压公民的信访， 阻碍了公民权利的正当诉求。 （２）基本与行。在与的关系上，行政 法可以被当作基本的保，如《行政诉讼法》、《行 政处罚法》、《行政许可法》等。《物权法》是一部保障财产 权的基本法律。而财产权在基本中处于核心地位。 虽然它的内容整体上属于私法，但是，它的许多条款却 属于行。④可见，在私法的具体法律中，也存在着大 量行的条款。行一方面为行政权划定了它的合 法活动范围，另一方面通过各种制度与程序驱使行政机 关积极地行使行政权，以满足个人实现基本的需要。 如行政程序的参与机制、行政救济机制等。 二、依法行政原理的基本内容 《》确立了人民代表大会是国家的根本制度。人 民代表大会是人民行使权力的国家机关，具有民主基础， 由人民代表大会产生的“一府两院”构成了国家的“框架 性制度”。为了使行政能够体现民主原则，行政机关必须 依照通过的法律行使权力，由此形成依法行政原 理。依法行政原理旨在要求行政机关行使行政权时受立 法机关制定的法律约束，并接受、对其行政 活动的合法性监督，实现保障目的。 （一）行政必须具有法律的依据 １．法律高于行政。 （１）行政受法律的拘束，不得违反法律。《》第８５ 条规定：“中华人民共和国，即，是 最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。” 尚未制定法律的行政领域，因行政机关或者地方不 具有立法权，鉴于《》“具有最高的法律效力”，⑧它可 以直接拘束行政。当然，《》是否具有直接拘束行政 的效力，学理上是存在争议的。由于《》条款具有原 则性之特点，《》具有直接拘束行政的效力应当是一 个例外，即只有缺少法律具体化且专属法律规定事项的 《》条款才具有直接拘束行政的效力。⑨②凡不属于 专属法律规定事项尚未制定法律的行政领域，行政必须 受行规、行政规章和行政规定拘束；地方行政还必 须受地方及其常委会制定的地方性法规、自治条例 和单行条例的拘束。为了确保行政依据的统一性。行政 法规、地方性法规、自治条例、单行条例、行政规章和行 政规定不得与法律相抵触。回 （３）尚未制定法律的行政领域，如行政机关或者地 方也尚未提供行政的依据，行政应当受和法律 中法的一般原则拘束。⑩随着国家法律体系逐步完善。这 种情形不再多见。唯需要指出的是．由于法律上大量的 不确定概念和裁量空间的存在，使得由立法导控行 政有时显得“有气无力”，许多法律规范如同无灵魂的躯 壳，只能由行政机关在个案中填补其内容。行政在个案 中的“造法”功能不可不见。法律有时给行政划了一个 圆，只要行政机关不越出边界，在这个圆内基于行政任 务而创造性地从事行政活动，也是符合依法行政原理的。 如地铁修建，对于如何修建地铁法律不作规定，由行政 机关依照具体情况规划路线、筹集资金、设定站点。 ２．法律产生行政。 （１）无法律即无行政。无法律即无行政是基于行政 机关产生于，并为的执行机关之规定。行 政机关与个人之间的关系是法律关系，应当由法律 加以规定，才能确保个人的基本权利和自由不受行政权 的侵害；行政只有在此法律规范的范围内，它才具有合 法性。法律产生行政的方式有：①直接产生，即由法律直 接规定行政的依据。凡《立法法》第８条规定的事项，原 则上都必须由法律直接规定行政的依据，但除有关犯罪 ９ 依法行政原理之解释 和刑罚、对公民政治权利的剥夺和人身自由的强制 是一种“保障”。所谓“保障”是要求国家采取积极的行政 为个人实现提供条件。有时．如果行政机关怠于行 政，个人所受侵害并不小于干预行政．如不及时发放失 业救济金，可能中断受领人的正常生活来源。所以，以法 律要求行政机关积极行政，在现代行政中意义重大。中 措施和处罚、司法制度等事项外，全国人民代表大会及 其常务委员会有权作出决定．授权可以根据实际 需要，对其中的部分事项先制定行规。②间接产生， 即由法律授权行政机关自己创制行政的依据。之所以间 接产生行政具有合法性，是因为面对行政的需求，全国 及其常委会生产的法律“供不应求”。 法律授权的方式有两种：一是法案授权。原本属于 制定法律的事项，由全国及其常委会以决定的方式 授权制定行规。＠《立法法》第９条的“授权立 国自２００７年开始了重大转型，给付行政大量产生。＠ 给付行政毕竟不同于干预行政，所以在法律产生行政的 要求上，可以降低对给付行政的规范密度，并保留给付 行政更多的裁量空间。＠在这里，行政规定可以发挥更大 的作用，如在社会保险等行政的依据中．行政规定一直 法条款”可以看作是国家最高立法机关为适应现代行政 的需要而作出的一种回应。为了确保授权立法的合法性， 授权决定应当明确授权的目的、范围，应当严格 按照授权目的和范围行使该项权力，不得将该项 权力转授给其他机关行使。在《立法法》之前，全国 及其常委会还以决定的方式授权经济特区所在市的人 民有权制定规章。二是法条授权。全国及其常 委会通过法律个别条款的方式，授权以及省、自 治区、直辖市和较大的市制定行规或者行 政规章。如《行政处罚法》第６３条规定：“本法第４６条罚 款决定与罚款收缴分离的规定，由制定具体实施 办法。”又如《道路交通安全法》第５５条规定：“高速公 路、大中城市中心城区内的道路，禁止拖拉机通行。其他 禁止拖拉机通行的道路，由省、自治区、直辖市 根据当地实际情况规定。”《立法法》第８条之外的立法 事项，不能反向解释为行政机关当然有权制定规范的事 项，因此，行政机关制定行规、行政规章仍然需要获 得法律授权。 （２）给付行政也应由法律产生。法律产生行政的要 旨是防止干预行政侵犯个人的权利和自由。这样的观念 在中国并不是来自于自由市场经济的需要，而是“” 的经验教训。所以。它必须由法律才能产生。给付行政它 是一个外来概念，在中国计划经济下的国家票证发 放与部分人的劳保福利享受等，也具有个人受益的功能， 但是否也必须由法律产生，一直语焉不详。有时，行政机 关对依靠补贴生活的个人拒绝给付，可能直接影响到个 人及其家庭的生存权；又由于给付行政中个人的受益源 于公共财政的支出或者公共财政的第二次分配，为 行政机关滥用公共财政的分配权，确立给付行政也应由 法律产生十分必要。况且，这也是有依据的，如《宪 法》第４４条规定：“国家依照法律规定实行企业事业组 织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的 生活受到国家和社会的保障。”给付行政在内容上更多 １０ 占有相当大的比例。 （二）行政必须有行政相对人的参与 １．为行政机关提供反思行政活动合法性的机会。 与传统行不同的是，在现代行中行政程序 占据了“三分天下”。＠行政程序在现代行中凸现的 原因是基本的发达，改变了行律关系中行政相 对人仅仅是行政客体的地位。行政相对人获得了与行政 机关一样的主体性，参与行政过程。依法行政不仅仅是 行政活动结果的合法。而且还包括过程的合法。这种合 法性体现在行政相对人参与行政的过程之中。 传统的民主是通过人民代表大会制度来监督行政 的，它的不足已十分明显，主要表现为行政过程中民主 的欠缺与滞后，有时甚至民主不能通过人民代表大会传 送到行政过程之中去，行政的民主性基础十分脆弱。比 如施政的短期行政决策、随意变动城市规划的行政 决定等等，都难以受到人民代表大会中的民主控制。行 政程序可以让行政相对人越过自己选出的人民代表直 接介入行政过程，向行政机关表达自己的意见。在这个 过程中，行政相对人的权利成为行政权合法、正当行使 的一种外在规范力量．并随时可以在法定范围内对行政 权的行使是否合法、正当提出对抗性意见。这种对抗性 意见的法律价值．在于它为行政机关行使职权提供了一 个反思的机会。行政机关如能够理性地对待，则它可以 发现行政活动中不合法或欠缺正当性的情况并加以纠 正，从而获得最大限度的民主基础。 ２．提高行政活动为行政相对人的可接受性程度。 传统行并不那么关注行政活动结果是否为行 政相对人所接受，因为如果行政相对人不服行政活动的 结果，传统行已经为其安排了行政救济的途径，即 行政复议或行政诉讼。行政相对人不接受行政活动的结 果所引发的消极后果。比如权利侵害的不可恢复性、行 政效率的减损等，在现代行中得到了有效的克服． 即通过行政相对人参与行政过程提高行政活动的可接 依法行政原理之解释 受性。 行政活动可接受性的基本前提是行政活动的合法 性。然而，在现代行政权基本上都是裁量权的情形下，行 政活动仅仅停留在符合法的规定的合法性显然是不够 的。事实证明，行政活动是以“力”服人还是以“理”服人． 直接决定了行政活动的实际效果。行政活动的合法性仅 解决了以“力”服人的问题，如行政相对人如不服，那么 行政机关可以强制服从。但这不能解决行政活动以“理” 服人的问题。这个问题能否解决取决于行政活动是否有 “理”，只有合“理”的行政活动才能让行政相对人心服口 服地接受，尤其是对自己不利的行政活动，从而使行政 活动的实际效果影响最大化。行政机关作出有“理”的行 政活动的前提是，法应当提供一个行政相对人可以事先 说理的过程，让行政相对人在这个过程中有秩序地发“怒”。 行政程序能够为这一说理过程提供条件。 （三）行政必须接受司法的监督 １．基本前提。 《》中没有“司法”的概念，这里使用的“司法”概 念相当于《》第１２３条中的“审判”（机关）。⑩在《宪 法》确立的框架性制度中，司法是于行政之外的一 种国家权力。在法治国家中，没有司法的监督，依法行政 原理是残缺的。行政接受司法的监督需要有两个基本前 提。 （１）行政对法律争议没有最终裁决权。即在法律授 权的情形下，行政以其所特有的专业性可以对法律争议 作出裁决，但是这种裁决不具有最终性。如行政相对人 不服裁决，它仍然需要接受司法的监督。此为学理上的 应然命题，属于价值评介，它的法律价值在于将行政权 全部纳入司法监督的范围。关于这个问题．中国在加入 ＷＴＯ的议定书中也已经作出了公开承诺。⑩但在实证法 上，仍有部分行政裁决权被法律赋予了最终性。并排除 在司法监督之外。⑩如《行政复议法》第３０条第２款规 定：“根据或者省、自治区、直辖市对行 政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、 直辖市确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草 原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的 行政复议决定为最终裁决。”＠基于依法行政原理，有关 行政对法律争议最终裁决的法律规定应当修改。 （２）行政服从审判权作出的最终裁判。一切组织和 个人都必须服从审判权作出的最终裁判是法治国家的 基本要义。行政机关掌握着的人财物等资源。具有 使“臣服”的实力，因此，行政机关遵守这一规则法 治意义尤为重大。行政机关如果对作出的最终裁判 有异议，那也必须在服从的前提下遵循法定程序行使救 济权，不得在诉讼过程中向施加压力，谋求有利于 自己的裁决。行政机关在行使行政权时，不得作出与法 院最终裁判相悖的决定，损害法的安定性。如果行政机 关藐视的最终裁判，必将直接动摇法治国家的根基． 基本更是无法保障。 ２．基本保障。 要实现行政接受司法的监督。规定的框架性制 度必须提供一个的、能动的司法。依法行政原 理预设了行政不能依法而行，需要有事后的司法监督． 但是，司法不能受制于行政，否则司法监督将一事无成： 在现代以行政为中心的国家中，司法也不能完全囿于传 统上的被动、消极。《》提供了司法的规范，但未 见有司法能动，后者是最高人民基于现实需要而提 出的一项司法。 （１）司法。在法治国家中，基于分权理论的逻 辑，“不是的，是旁边的”。为此， 即使没有以分权理论为立宪基础的我国《》第１２６ 条也规定：“人民依照法律规定行使审判权．不 受行政机关、社会团体和个人的干涉。”司法旨在实 现司法的意志不受其他权力的支配，保证司法机关对法 律争议在法律体系的框架内作出的判断。司法 至少可以成为能够从上抵制外在权力干预的 判断力的理由，也可以保官不被外在权力随意 调出，为法官提供一种职位保障制度性基石。司法 为当事人预测的裁判结果提供了可能性。这种 预测是当事人接受不利裁判心理的基础，有助于裁判对 社会的影响降至最低限度。 行政因集国家人财物各方利益于一身而成为当下 最强大的一种国家权力。在行上，作为行政诉讼被 告的行政机关与审理行政案件的之间的关系。在法 律规范上清晰明了，但在实务中却有很大的改善余地。 如果司法不能地纠正行政机关在依法行政中的偏 差，法治国家与基本的价值将可能因行政的恣 意、狂妄而毁灭。 一 （２）司法能动。一直以来，司法能动在传统法学上 被认定为是的职权“僭越”而被否定，主流学说一直 坚信“被动”、“消极”才是本身的性格。中国虽然没 有这种司法传统，但在近、现代法制形成过程中也接受 了这一来自西方法律文化中的观念。在现代国家中．司 法能动被当作司法消极性格的一种补充．以满足现 代社会发展的需要。“司法能动”源于美国２０世纪６ｏ年 代，它是为了“促使法官为了推动新的进步的社会 依法行政原理之解释 偏离严格遵循先例的原则”从事司法活动。可见，司法能 行政复议前置制度，但毕竟在行政诉讼之前存在着一个 可能需要经过的行政复议程序），后连一个行政赔偿（当 然，并非每一个行政诉讼都可能有行政赔偿）。 行内分行政实体法、行政程序法和行政诉讼法 动的要旨是应当充分运用审判权，在既定法律体系 框架内创造性地作出裁判．为当事人“便于接近和利用 司法”维护自身权利创造法律条件。固 在司法能动之下，“依法审判”并非要求司法亦步亦 趋人民代表大会制定的法律，更不是要无条件地服从行 政机关制定的法。在疑难案件审理中．它还要求司法在 一三个部分，它们具有相对性，这种性使得行政 法的任何一项基本原则都不能贯穿于整个行所规 范的活动的全过程，但我们也看到它们之间又具有互相 关联性。只有基于这种关联性所确立的现代行政基本法 原则，才具有科学性、适用性。因此，以现代行政权“有效 率的但必须是有的”这一基本功能为基点，在行政 定条件下“造法”。为司法权行使提供法的依据。在行 上，司法能动是为行政相对人提供实效性法律救济 的重要保证，中国司法中并非没有这样的实践。⑤尽管如 此，我们仍然需要留意司法能动“反民主”性的过度张 扬。司法能动如果没有明确的底线．它就有可能代行立 法的职能而日益恣意、专横，所以，在司法能动过程中， 司法自我克制仍然是不可或缺的。对于尚无自我克制司 法传统的中国来说，最困难的莫过于在司法能动过程中 何时、何地让司法自我克制出场。 三、依法行政原理所支配的基本原则 现代行的基本原则是在依法行政原理支配下 塑成的，而不是信手拈来的、或多或少的没有逻辑关联 性的知识堆积。现代行在内容和形式上的分散、多 元性与法制统一要求之间的矛盾，需要借助于科学的基 本原则来缓解。作为现代行的基本原则，它应当是 基于现代行政权的基本功能和基本规律，对调整行政权 与公民权、行政权与司法权和行政权与立法权之间的关 系具有高屋建瓴指导意义的基本行为准则。它上承现代 行的立法目的。下系现代行的基本制度与法律 规范。 行政权必须是有的，现代行的基本使命仍 然是控制行政权，否则法治国家、基本如同沙滩上 的楼阁。但是，行政权必须是有效率的，才能回应复杂多 变的现代社会．现代行需要发展出一系列的制度来 满足这一需要。因此，有效率的但必须是有的行政 权是现代行所关注的最基本的问题．它成为构建现 代行基本原则的逻辑起点。行“作为动态的宪 法”可以分为行政实体法、行政程序法和行政诉讼法。它 构成了现代行基本原则的逻辑结构。行政实体法所 要解决的问题是行政机关有什么权力，即行政机关能做 什么。行政程序法所要解决的问题是行政机关如何行使 权力，即行政机关怎么做。行政诉讼法所要解决的问题 是行政相对人不服行政权力时的法律救济，即行政机关 做错了怎么办。它前承一个行政复议（尽管我们不采用 ｌ２ 法内部结构中的每一个相对的部分分别设立现代 行基本原则，从而形成一个具有内在联系的、开放 性的法律原则体系，以适应现代社会政治、经济和文化 发展所带来的变化。 （一）行政实体法基本原则 １．行政效力推定原则。 行政效力推定是指行政机关作出的行政行为，即使 存在瑕疵也应当推定行政行为合法有效，所有的人都必 须给予尊重，相关的人必须履行行政行为所设定的义务。 它确保了行政机关通过行政行为为社会的稳定发展提 供了秩序保障。行政实体法是法律授予行政机关有什么 权力。其根本目的是要求行政机关通过这些行政权力为 社会提供发展所需要的秩序。行政效力推定原则构成了 行上行政行为效力理论中“存续力”的法理基础。’ 这一基本原则包含如下内容：（１）根据行政机关管 理社会的客观需要，法律必须给予充分的授权，如依法 授予海关权，＠环境保护局对排污单位停止、供 水、供电的决定权等。∞行政管理的客观需要构成了行政 机关获得某种行政权的正当理由。（２）行政行为效力推 定具有相对性，即行政机关能够将社会秩序的失范状态 控制在社会可以容忍的限度内。因此“过分”追求秩序划 一的行政行为将作为该基本原则的例外情形存在．如行 政行为的无效。够（３）对已经作出的行政行为，在法定时 效届满后行政相对人仍没有提起行政救济，则该行政行 为的效力正式确定。但是，行政机关可以通过法定程序 并依据法定事由变更、消灭法律效力已正式确定的行政 行为。这又是奠定信赖利益保护和诚实信用作为现代行 具体原则的法理基础。＠ ２．行政职权法定原则。 行政职权法定原则是指行政机关行使的行政权必 须依法授予，任何法外的行政都不具有合法性。在“法律 产生行政”的依法行政原理之下，作为可以支配行政相 对人人身权和财产权等权利与自由的行政权，必须由人 依法行政原理之解释 民代表大会以法律授予。虽然行政机关也具有为其行政 权订立依据的立法性行政权，但这种“立法权”仍需要由 人民代表大会授予。这一基本原则明示了行政权是有限 为最为合理的行政决定，从而提高行政权的效率。过去， 人们在强调通过行政程序控制行政裁量时，往往忽视了 行政程序的另一个功能，即有效保障行政裁量权的行使， 如行政程序中时效制度、简易程序和行政文书送达等。圆 （２）行政裁量是在行政程序规范下的一个行为的过程， 但“规范”并不简单地等同于“束缚”、“”行政裁量 权．积极地促进行政裁量权有效率地行使同样是“规范” 这枚硬币的另一面。当然，行政裁量合理原则不否认也 具有行政权的功能．如居于其下位的比例原则、禁 止不当联结原则、禁止恣意原则等都具有行政权的 的、可数的，并为行政机关划定了行使行政权的外围边 界 虽然行政机关自己也可以“造法”，但这种法在绝大 多数情况下仅仅是法律授予的行政权的进一步细则化， 不具有原创性，它们仍要受到法律的约束。因此，以依法 行政原理为核心所展开的现代行中，不论行政机关 的组织形式如何，最能达成的一个共识应当是不允许存 在一个没有法的依据的行政权。 这一基本原则包含如下内容：（１）“法定”之中的法 既包括了人民代表大会制定的法律，还包括行政机关在 法律授权下所制定的行规、行政规章。的某些 规范虽然也具有授权功能，但将它看作是国家机关之间 的权力划分可能更为妥当；而行政规定仅仅是“法定”的 具体化，虽然可以成为行政权的依据之一，但它不能创 设行政职权。④（２）法定职权之外的事务由个人之间通 过自治方式解决，行政权可以站在权利的边界上站岗放 哨，没有法定依据就不得擅自踏进个人的权利和自由 的自治领地。行政职权法定意味着个人有了一个广阔 无边的自由空间，在这个空间里，个人只要不损害他人 利益从事任何活动，行政权就不能干涉。无法定禁止性 规定可以行使行政权，值得商榷。（３）虽然在社会福利 中给付行政等授益性的行政活动会使个人获得利益， 但这种行政活动实质上是行政机关支付公共财政的行 为．因此，授益性行政活动同样也应受行政职权法定原 则的约束。 （二）行政程序法基本原则 １．行政裁量合理原则。 行政裁量合理原则是指行政机关在法的授权范围 内，将一般性原则或者条款适用于个案而所作的一种最 适当的选择。确立这一基本原则的法理基础是成文法固 有的局限性与个案之间的差别性。在传统行中，行 政裁量情形也是存在的，但当“积极行政”的理念导入现 代行之后，没有裁量的行政越来越不适应现代行政 的需要；而立法机关面对复杂多变的行政事务，也只能 通过大量“无固定内容的条款和普遍标准”的条款向行 政机关授权。⑤行政裁量已构成了现代行上行政权 的核心．在通过行政程序控制行政裁量权的命题之下行 政裁量合理也被浓缩为现代行的基本原则。 这一基本原则包含如下内容：（１）行政裁量本质上 是法为行政权保留了一个“自由活动”的空间。这意味着 行政机关在法定条件下可以根据自己的判断作出其认 功能。（３）行政裁量合理原则要求行政机关必须给行政 相对人出示可理解的理由。即行政行为所依据的事实、 法律和裁量时所考虑的各种因素。说明理由不仅仅是表 明行政行为的合法性，更为重要的是为行政相对人接受 对其不利的行政行为提供基础。行政机关尽可能多地展 示其行政行为理由，将大大增加行政相对人心服口服地 认同行政机关作出的行政行为的概率，从而减少事后的 行政复议与诉讼，提升行政效率。 ２．行政程序正当原则。 行政程序正当原则是指通过设置正当行政程序规 范行政权，为行政相对人提供一个最低限度的程序正义， 驱使行政机关在实现目的时采取更善的手段．从而提高 行政行为为行政相对人可接受性程度。法定的行政程序 如果失去了正当性理念支持，可能就是行政机关作“恶” 的合法性借口。《》规定的框架性制度的缺陷导致人 民代表大会对行政机关授权立法不能进行有效的监督． 即使作为具体化的《监督法》也不能给出一个有效的监 督制度，致使行政程序的正当性理念有时无法得到张 扬。由行政机关自己通过设计的“行政程序”经常是以维 护行政权便利性为要旨．并为行政相对人设置各种较为 困难的行政程序。因此，法治国家下的行政程序应当以 正当性为价值取向。 这一基本原则包含如下内容：（１）行政机关作出任 何不利于行政相对人的行政决定之前，必须充分听取其 意见。基于行政的特殊性，听取意见的方式应当根据行 政决定对当事人影响程度而定。对行政相对人产生重大 不利影响的行政行为应当采用较为正式的听证方式．对 其他行政行为则可以采用相对灵活的方式．给行政相对 人有一个表达意见的机会就满足了这一原则的要求。 （２）行政机关与所处理的案件有利害关系，应当回避。 “自己做自己案件的法官”无论多么公正．在形式上就不 可能为当事人所接受。虽然诉讼程序有别于行政程序， 但是这一规则在行政程序中仍然适用。回避确保了行政 １３ 依法行政原理之解释 机关形式上的公正无私，从而驱使行政相对人以公正的 心态认同该行政程序的结果。（３）行政机关在行政程序 ２．司法审查必要原则。 司法审查必要原则是指应当有一个异质性的司法 中应当依法公开所有的信息。公开信息可以提 升行政过程的透明度，有利于社会对行政权的监督，也 机关对行政权进行事后的控权，以确保行政权的行使符 合法律授权的目的。司法审查的法理基础是分权理论。 有利于行政相对人在行政过程中维护自己的合法权益。 （三）行政诉讼法基本原则 １．司法审查有限原则。 司法审查有限原则是指在行政诉讼中司法权在监 督行政权时。其介入行政权领域的深度和广度上必须保 持一个限度，旨在行政权的行使有一个足以控制社会秩 序的基本效率。确立这一基本原则的法理基础是，任何 国家行政诉讼制度建立的前提是行政权有足够的控制 社会秩序的能力，只有在这样的情况下，国家才能允许 个人和组织通过合法程序挑战行政权的合法性；如果司 法权覆盖了行政权的所有范围．那么行政权的这种控制 社会秩序的能力可能被不慌不忙的行政诉讼程序彻底 耗尽。这一基本原则划定了司法权介入行政权领域的范 围．旨在司法审查过程中确保行政权有一个不受司法权 牵制的“自由空间”，以满足控制社会秩序所需。 这一基本原则包含如下内容：（１）受案范围有限。立 法无论是采用列举还是概括的方式确定行政诉讼的受 案范围，都不可能将所有的行政活动都纳人司法审查。 行政诉讼受案范围对来说意味着司法审查权的外 围边界；对于行政机关来说则是它接受司法审查的法定 义务范围；对于原告来说受案范围是他的行政诉讼诉权 范围。（２）原告资格有限。行政诉讼原告是发起行政诉讼 程序的唯一力量。没有原告就不可能有行政诉讼，司法 审查也就失去了基础。如果为了更严格地控制行政权， 那么对原告资格不作任何是最佳方案，即使与自身 的合法权益无关的行政活动。任何人只要愿意都可以诉 诸请求司法审查。这样的结果可能会彻底地瓦解行 政机关有效控制社会秩序的能力。因此，虽然有的国家 或者地区的行政诉讼法规定了公益诉讼，但在原告资格 上也并不是没有任何的。＠（３）判决功能有限。司法 判决的基本功能在于。它应当能够彻底解决所针对的法 律争议．否则司法判决就失去了其所存在的法律价值。 然而，在行政诉讼中，司法判决的一个最大特点在于其 不彻底性。它表现在不能直接代替行政机关通过司法判 决作出行政决定。这种司法判决的不彻底性正是司法审 查有限原则的具体体现，它并不损害行政诉讼司法判决 的权威性。行政诉讼中的撤销判决附带的重新作出具 体行政行为的判决、履行法定职责的判决以及变更行政 行为的判决等都是司法判决功能有限的具体表现。 １４ 尽管司法审查是传统行上的一个基本制度，但是， 现代行仍然需要这样的法律制度来控制日益扩张 的行政权。尽管现代行上控制行政权的法律机制呈 多元化趋势，但是作为的司法审查仍然是主要的且 是必不可少的。即使在现代行上承认行政权需要效 率，但司法审查作为国家分权结构的逻辑必然。仍然是 现代行不可放弃的基本原则之一。通过司法审查可 以抵消“巨无霸”式现代行政权产生的消极影响。可以回 应现代行保护基本这一终极目标的需求。 这一基本原则包含如下内容：（１）司法审查客体不 仅是行政机关作出的行政行为，而且也包括行政机关作 出的事实行为。这是现代行上拓展司法审查范围的 重要内容之一。以行政行为为中心的传统行，其司 法审查势必局限于行政行为。但是，随着与行政职权有 关的事实行为、行政合同行为等纳入现代行的视野． 这类行政活动也理所当然要纳入司法审查的范围。（２） 由通过司法审查来确定行政机关行使行政权是否 合法，在具有公正的社会形象前提下，可以提升行 政相对人接受行政权对其产生的不利影响之程度。同 时。也可以让行政相对人因为受到行政权不利影响的不 满情绪，化解在司法审查过程中，从而达到稳定社会秩 序的作用。（３）以撤销主义为中心的司法判决种类，已不 适应现代行中司法审查的需要。为了满足司法审查 必要原则．现代行需要发展出多元的司法判决种 类。如信息公开诉讼中，禁止性的司法判决不可或 缺 注释： ①行政机关有权制定行规、行政规章，以及作为具有实 质意义法的行政规定。有权制定司法解释，包括批复、 指导性案例。 ②孙志刚２００１年毕业于武汉科技学院艺术系艺术设计专 业，２００３年２月２４日被广州市达奇服装有限公司雇佣， 但未办理暂住证。同年３月１７日晚上他出门上网，没有带 身份证。在当晚ｌ１点左右，他在路上被查暂住证的送 往黄村街派出所，后被转送往广州市民政局收容遣送中转 站。３月２０日孙志刚死于一家收治收容人员的医院。同 年６月２０日，签署令，公布《城市 生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，《城市流浪乞讨 依法行政原理之解释 人员收容遣送办法》同时废止。 ③《》第６７条第１项规定，全国常委会行使“解释 ，监督的实施”的职权。根据这一规定，全国 常委会是我国违宪审查机关。 ④这十六字方针是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必 究”。 ⑤新闻办公室：《国家行动计划》（２００９～２０１０）， ２００９年４月。 ⑥翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，五南图书出版 公司２００２年版，第４页。 （ 如《物权法》第４２条第１款规定：“为了公共利益的需要， 依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和 单位、个人的房屋及其他不动产。”第１４８条又规定：“建设 用地使用权期间届满前．因公共利益需要提前收回该土地 的，应当依照本法第４２条的规定对该土地上的房屋及其 他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。” ⑧参见《》序言第ｌ３段。 ⑨涉及这一部分条款的内容，《立法法》第８条已经作 出了明确规定。 ⑩关于经济特区法规，《立法法》第６５条规定：“经济特区所 在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人 民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实 施。”第８ｌ条第２款又规定：“经济特区法规根据授权对法 律、行规、地方性法规作变通规定的．在本经济特区适 用经济特区法规的规定。”关于自治条例和单行条例，《立法 法》第６６条第２款规定：“自治条例和单行条例可以依照 当地民族的特点，对法律和行规的规定作出变通规定， 但不得违背法律或者行规的基本原则．不得对和 民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行规专门 就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”第８１条第１ 款又规定：“自治条例和单行条例依法对法律、行规、 地方性法规作变通规定的．在本自治地方适用自治条例和 单行条例的规定。” 进一步理解可参照德国《基本法》第２Ｏ条第３项规定，即 “行政权与司法权应受法律与法的拘束”。 参见《立法法》第９条。 ＠参见２００７年的《工作报告》。 ⑩规划行政更需要裁量空间，法律不可能为行政机关如何 规划预设详细规则，而只能是提供一个框架性的规则体系， 由行政机关根据实际情况自行决定。 ＠现代行的内部逻辑结构可以分为行政实体法、行政 程序法和行政救济法三部分。 ⑩机关、检察机关在刑事诉讼中的侦查、检察活动不在 这里的“司法”范畴之内。 ⑩《中国加入ＷＴＯ议定书》第２条（Ｄ）之ｉ规定：“中国应设 立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所 有与４１９９４年关税与贸易总协定》（‘ＧＡＴ￣Ｉ９９４’）第１０条 第ｌ款、ＧＡＴＳ第６条和（ＴＲＩＰＳ协定》相关规定所指的法 律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的 所有行政行为。” ⑩参见《行政诉讼法》第ｌ２条第４项。 ⑩《行政复议法》第１４条也规定：“对部门或者省、自 治区、直辖市的具体行政行为不服的．向作出该 具体行政行为的部门或者省、自治区、直辖市人民 申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民 提起行政诉讼；也可以向申请裁决，依 照本法的规定作出最终裁决。” ④２００９年国际金融危机所导致的全球性经济危机和经济衰 退，许多国家采取了积极的财政货币和贸易挽救 危局，中国经济也面临严峻的挑战。最高人民提出“三 个至上”工作指导思想和“为大局服务，为人民司法”工作 主题，在这样的法制背景下，全国立足于充分发挥审 判职能，创新开拓工作思路，积极有效地保障了经济社会平 稳健康发展，延伸、扩大审判服务领域，以回应现实的需 要，“司法能动”的概念应运而生 ＠２００１年最高人民发布的《关于机关不履行法定 行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》（法释 ｆ２００１１２３号），是具有“造法”性质的司法解释，是司法能动 的例证之一。 ④《海关法》第４条第ｌ款规定：“国家在海关总署设立专门 侦查走私犯罪的机构，配备专职缉私，负责对其 管辖的走私犯罪案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审。” ＠《浙江省水污染防治条例》第５１条规定：“排污单位拒不 履行县级以上或者环境保护主管部门作出的责 令停产、停业、关闭或者停产整顿决定，继续违法生产的。 县级以上可以作出停止或者向排污单位供 水、供电的决定。” 《湖南行政程序规定》第１６１条规定：“具有下列情形之一 的，行政执法行为无效：（１）不具有法定行政执法主体资格 的；（２）没有法定依据的；（３）法律、法规、规章规定的其他 无效情形。” ④《行政许可法》第８条第２款规定：“行政许可所依据的法 律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的 客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机 关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公 民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依 法给予补偿。” ④《土地登记办法》第７７条规定：“土地权利证书灭失、遗失 的，土地权利人应当在指定媒体上刊登灭失、遗失声明后． 依法行政原理之解释 方可申请补发。补发的土地权利证书应当注明‘补发’字 样。”如果申请人申请补发证书不符合条件，是否可以从此 法规范中推出或者反向解释为行政机关有作出“不予补证” 决定的职权，由此引发权力是否可以推定的问题。 型的是《治安管理处罚法》。 ＠如日本的民众诉讼中最具代表性的是《地方自治法》上的 居民诉讼、《公职选举法》上的选举诉讼。在这种诉讼中存 在居民或者选义上的人的界限。只要在其范围内成为 原告是没有限定的；原告是以居民或者选民的资格进行诉 ⑤③［美】昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，中国 大学出版社１９９４年版，第１８４页。 讼的，而不是主张自己的个人性权利和利益。参见【日】盐野 宏：《行》，杨建顺译，法律出版社１９９９年版，第４３０— ４３１页 当然，除程序控制行政裁量权外。还有立法控制和行政机 关通过制定裁量基准等方法的行政自我控制．前者较为典
