浅谈职务犯罪的预防措施

浅谈职务犯罪的预防措施

作者：杨 浩

来源：《商情》2010年第30期

【摘要】 本文从职务犯罪含义入题,指出是给国家经济、政治带来负面影响的重要因素之一,并且职务犯罪呈现出日益复杂的局面,其理论与实践的意义不容忽视。本文认为,有效实现职务犯罪的预防,应立足于中国经济、政治的实际情况,确立合理的制度,保障经济朝良性方向发展,完善预防职务犯罪法律体系。基于上述见解,本文对职务犯罪预防措施进行了探讨,指出了我国预防职务犯罪存在的问题,并对我国当前职务犯罪预防对策提出了简要思考,从理论和实践相结合的角度,提出了改进和完善的途径和方向。 【关键词】 职务犯罪预防 预防对策

预防职务犯罪是现代国家关注的热点问题,也是我国当前解决腐败问题的方略之一。它要求国家不仅应具有关于预防职务犯罪的各个层面的专门法律和法规,还要有符合国情的切实有效的预防措施。但从实践来看,我国引处于计划经济向市场经济转轨时期,预防职务犯罪正面临着严峻考验。为实现有效预防职务犯罪的目标,无论是从完善法制,还是从完善政治、经济体制入手,都是有效预防职务犯罪的必由之路。预防职务犯罪是一个富有理论和实践价值的课题。本文试图从职务犯罪的含义入题,对我国当前职务犯罪预防的对策进行探讨,以期对预防职务犯罪,打击腐败能有所裨益。 一、职务犯罪的概念[1]

科学地界定职务犯罪是打击和预防职务犯罪的前提和基础。目前我国法学界对于职务犯罪概念的认识,主要有以下几种观点[2]:

第一种观点认为,“所谓职务犯罪,又称职务上的犯罪,是指具备一定职务身份的人故意或过失地实施与其职务之间具有必然联系的、触犯刑律应受刑罚惩罚的各种行为的总称。”第二种观点认为,“在我国所谓职务犯罪,就是我国刑法及全国人大常委会有关的《决定》中规定的有关职务而为的一类犯罪的总称。它是指国家公职人员或视同公职人员利用职务上的便利,或滥用职权、不尽职责,破坏国家对职务活动的管理职能,并依照刑法应当受刑罚处罚的行为。”第三种观点认为,“所谓职务犯罪,是指国有工作人员、企业工作人员或者其他工作人员利用职务上的便利进行非法活动,或者对工作严重不负责任,不履行或不正确履行职责,破坏国家对职务行为的管理职能,依照刑法应当受到刑罚处罚行为的总称。”第四种观点认为,“职务犯罪,是指国家工作人员和依法从事公务的人员利用职务上的便利,或者对工作严重不负责任,不履行或不正确履行职责,破坏国家对职务活动的管理职能,致使国家和人民利益遭受重大损失,依照刑事法律应当受到刑罚处罚的行为。”第五种观点认为,“职务犯罪是国家公职人员利用职务之便进行非法活动,或

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者滥用职权、玩忽职守、拘私舞弊,破坏国家对职务行为的管理活动,依照刑法应当受到刑罚处罚的犯罪行为的总称。”

综上所述,笔者认为,对职务犯罪的概念应作如下表述:职务犯罪是指国家公职(公务和职务的总称)人员利用职务上的便利,滥用职权,玩忽职守,拘私舞弊,故意或过失地实施的破坏国家对职务活动的管理职能,依照刑法应受到刑罚处罚的各种犯罪行为。

职务犯罪还具有主体的特殊性和职务的相关性特征。1、主体的特殊性,即具备一定职务身份的人[3]。我国现行刑法对职务犯罪主体的规定主要有:由国家工作人员构成的职务犯罪;由国家机关工作人员构成的职务犯罪;由军人构成的职务犯罪;具有一定身份的人构成从重或加重处罚情节的职务犯罪;从事职务行为的主体,如《刑法》第一百六十三条规定的“公司、企业人员受贿罪”的主体等[4]。2、职务的相关性,即犯罪行为与职务之间具有必然联系[5]。依照我国现行刑法的规定,职务犯罪的犯罪行为与职务之间的联系,主要有以下几种表现:(1)利用职务上的便利所实施的职务犯罪。(2)在执行职务的行为时,滥用职权、拘私舞弊,裹滨职务管理职能的职务犯罪。(3)在执行职务的行为时,玩忽职守,不履行或不正确履行职务,致使国有和人民的利益遭受重大损失的职务犯罪。 二、职务犯罪的危害 1.职务犯罪对政治的危害[6]

一是直接危及国家政权的稳定。中国共产党执政地位是建立在与人民群众的密切联系、全心全意为人民服务基础上的,党和政府在人民群众中威信很高,政权非常稳固。但随着改革开放和经济的发展,处在转型期的中国,腐败问题日益突出。国家工作人员利用职务之便异化公权牟取私利的数量、数额越来越多,严重地破坏了党和人民群众的关系。职务犯罪是腐败最严重的表现形式,它的滋生蔓延直接关系到党和国家的生死存亡。可见,职务犯罪已经成为危及国家政权稳定的重大政治问题。二是破坏社会主义民主法治建设。国家工作人员的根本职责就是维护社会主义法治原则,不折不扣地严格依法办事。国家工作人员执法犯法,利用职权践踏法律,必然侵犯社会主义法制的尊严,损害社会主义法制在人民心中的崇高地位。特别是司法人员职务犯罪严重地损害了司法的公正性,使权力制约形同虚设,进而滋生和助长更加严重的腐败现象,严重阻碍依法治国基本方略的实施,延缓甚至扼杀国家法治进程。三是妨碍着行政管理的现代化进程。国家行政权力是由国家工作人员具体行使的。国家工作人员职务犯罪必然导致国家的法律、政令得不到执行,公平和正义难以实现,公众利益得不到保障,国家行政管理软弱无力,政府运行效能低下,行政改革难度加大等,妨碍了行政管理的现代化进程。 2.职务犯罪对经济发展的危害[7]

一是不利于政府的发展计划和政策的实施。职务犯罪使国家工作人员丧失了公共目标和公共责任感,挖空心思利用权力中饱私囊,必然导致工作效率低下,阻碍政府政策法规和发展计划的公平高效实施。任人唯亲,跑官买官的职务犯罪行为使有真才实学的人被拒之政府门外,国家工

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作人员素质低下,政府的发展计划和政策的实施就必然要扭曲变形甚至落空。二是不利于国家进行资本积累和扩大投资。职务犯罪行为常常使国家和集体的经济利益造成重大损失,失去了本应用于投资和扩大再生产的宝贵资金,对国家的资本积累和扩大投资产生破坏作用。三是不利于资源的合理配置。少数国家工作人员利用职权,把供应紧缺的,由国家专控的物质控制起来,在分配资源时不是根据企业的实际能力决定,而是根据对方支付贿赂的数额多少来决定,从而导致国家资源配置上的巨大损失和浪费。四是不利于吸引外资。吸引外来投资和外来贷款是我国政府实现经济增长的一项重要政策。但国家工作人员的职务犯罪现象的严重程度常常是外来投资者决定投资贷款的一个重要因素,他们不愿用“富国穷人的钱来养活穷国的富人。有些国家工作人员还把外国投资者作为敲诈勒索的对象,故意刁难,外国投资者望而怯步。 3.职务犯罪导致社会风气的败坏

一是降低了公众的道德标准和社会凝聚力。少数国家工作人员职务犯罪行为没有及时得到惩处和控制,就会动摇坚守廉洁奉公的道德规范的国家工作人员的决心,促使他们的价值观念发生变化,纷纷效仿,导致社会道德标准降低,政府威信下降,在民众中失去了公正感和权威感,无法再起到凝聚民心的作用。二是加剧了社会的失范状态。道德规范和法律规范是用来约束人们行为、保证公共利益和公共秩序不受侵犯的重要手段。国家工作人员不遵守这些规范,就会降低道德规范和法律规范在人们心中的地位,就会导致不道德和不法行为剧增,犯罪率不断上升,使整个社会出现一种混乱失范的局面。 三、当前职务犯罪预防对策[8]

目前职务犯罪有恃无恐,肆虐蔓延,惩治职务犯罪所产生的心理威慑对预防职务犯罪发挥了较大的作用。无论是理论还是实践都证明了,包括刑法在内的法律所具有的威慑力是源于法律的严密性、惩处的及时性和不可避免性。因此,如何使法律的威慑作用能够从整体上增强并得以充分发挥,才能更有效地预防职务犯罪,笔者认为,我国正处于社会主义初级阶段和社会主义市场经济起步阶段,从实际情况看,预防职务犯罪是一项不简单的系统工作,不是单单依靠某种手段就可以实现的,而是从实际情况出发,根据不同的原因,采取相应的对策。粗浅思考如下:

1、完善政治经济体制[9]

以制度制约权力,使市场经济朝着良性方向发展。制度是在社会中的组织和个人必须共同遵守的办事规程或行动准则。制度所具有的稳定性、强制性和违背其后果的明确性对社会中的组织和个人具有管束、支配和调节的作用,它不因领导人的更换或其主观好恶的变化而变化。以制度合理配置权力,就要研究权力在分解和集中的各个环节中应如何受到制约,同时必须考虑权力的性质,职位的高低等因素,以廉正效率,明确责任,制约透明为原则,在规则、操作等方面实现制约权力,预防职务犯罪的目的。建立和完善保证权力正确行使的相关制度,包括改革投资、信贷土地批租、进出口许可证、股票发行上市等行政审批制度,推行政府公开采购制度,逐步实

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行以薪养廉,不断完善退休保障制度,运用高新科技手段保障制度等。同时以控制权力的绝对性为目的采取多种措施强化权力运行过程的监督,从而在一定程度上可以有效控制权力资本化。 经济与政治相伴相随,互相影响,互相渗透。因此我国在转轨时期,经济因素是职务犯罪发生不容忽视的原因。消除腐败要在市场化改革方面下功夫。包括加速“非国有化”的透明,打破经济垄断,逐渐实现经济自由化,简化税收法规,完全消除任意裁决权、免税权和对经济的行政管制权,保持适度和统一税率,增强财政收支透明度,加速实现金融行业的市场化,政府采购实现市场化并增强透明度等。

2、完善预防职务犯罪法律体系[10]

依靠法律有效实现职务犯罪预防,一方面在于措施的严厉性,另一方面在于法律的严密性。立法作为预防职务犯罪措施之一,是以高度成熟的制度作为基本条件的。当前,为实现预防职务犯罪有法可依,根据我国的实际情况,应完善现行法律,并建立严密的公务员管理、财产申报等与预防职务犯罪有关的法律制度。

(1)完善现行法律。刑法是对职务犯罪进行司法惩治的基本法律依据。1997年修订刑法虽然吸收并继承了1979年刑法原有的比较科学、合理的成分,并特别设立了单独规定职务犯罪的贪污贿赂罪和读职罪两章,为打击职务犯罪提供了相对较全面的法律依据。

(2)制定辅助性法律。辅助性法律是对现行法律的补充,是预防职务犯罪的必要组成内容。比如制定基本准则,约束国家工作人员行为;制定财产申报法律、法规,增强国家工作人员个人所得透明度;制定预防职务犯罪实体和程厅法律、法规,增强司法效力;还要制定实行个人所得税制度、遗产税制度、对执法者身份和经济提供保障制度,对司法机关提供保障制度等各项制度等。

3、建立独立的预防职务犯罪的专门机构[11]

真正将预防职务犯罪纳入法制轨道,除了必须有法可依外,还应该有执行预防职务犯罪职能的专门机构,确保法律实现。目前,我国实际承担惩治职务犯罪职责的分别是纪检部门、监察机关和人民检察院。根据党的十五大确立的反腐败格局和现行刑事诉讼法律的有关规定,在党的统一领导下,纪检监察机关负责惩治腐败的组织协调,同时负责违反党纪政纪行为的调查,检察机关负责职务犯罪案件的侦查和提起公诉,这是有中国特色的反腐败模式。笔者认为,从我国的实际情况出发,有必要成立专门独立的、具有较高地位和权威的预防职务犯罪机构。

参考文献:

[1] 张旭著.犯罪学要论[M].法律出版社,2003,第380页.

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[2] 冯殿美.关于职务犯罪的概念、特征和类型[J].山东大学学 报,1999(3):10. [3] 孙谦.国家工作人员职务犯罪研究[M].法律出版社,1998,第 56页. [4] 高铭暄.新编中国刑法学[M].中国人民大学出版社,1998, 第163条. [5] 钟澎钦.新中国反贪污贿赂理论与实践[M].中国检察出版 社,1995,第89页. [6] 刘佑生.职务犯罪研究综述[M].法律出版社,1996,第128页.

[7] 刘生荣,张相军,许道敏.贪污贿赂罪[M].中国人民公安大 学出版社,1999,第95页. [8] 李晓明,张武军.预防职务犯罪工作机制研究[J].中国刑事 法杂志,2003:(1). [9] 朱兴有.预防职务犯罪问题研究[M].中国检察出版社,2004, 第103页.

[10] 李瑞红.职务犯罪成因及预防策略探析[J].信阳农业高等 专科学校学报,2001,6(2)第52页.

[11] 周洲,滕志强.职务犯罪预防[M].中国检察出版社,2004, 第126页.