我国公司独立董事制度浅析

我国公司独立董事制度浅析

作者：李 宁

来源：《海峡科学》2007年第10期

[摘要] 新修订的《公司法》明确规定上市公司需设立独立董事，独立董事制度的移植将使现行公司治理结构面临诸多需要协调的问题。该文从独立董事的发展简史出发，针对我国公司治理结构的特殊性，对需要协调的关键问题提出相关解决办法，并期待将独立董事作为我国公司治理结构的长期选择。

[关键词] 独立董事 公司内部治理 问题 1 独立董事的涵义

迄今为止尚没有关于独立董事统一的、权威的定义。美国著名的公司法学者罗伯特.W.汉密尔顿在1996年出版的《公司法精要》简单地提到外部董事，但还未提及独立董事。一般说来，独立董事（Independent Director）是指外部董事或非执行董事，但外部董事或非执行董事却不一定是独立董事。

在美国公司法中，如果对董事采取三分法，董事可以分为内部董事、有关联关系的外部董事与无关联关系的外部董事。内部董事（Inside Director）是指兼任公司雇员的董事；外部董事（Outside Director）意为该董事不是公司职员却是公司董事会成员，即除了董事身份外，其与公司之间既无职业上的联系，也无业务上的联系。其中，有关联关系的外部董事是指与公司存在实质性利害关系的外部董事；只有与公司无关联关系的外部董事才可被称为独立董事。因此，独立董事亦被认为不在上市公司担任董事之外的其他职务，并与公司及其大股东之间不存在可能妨碍其独立作出客观判断的利害关系(尤其是直接或者间接的财产利益关系)的董事。由于独立董事不兼任公司的经营管理人员，独立董事当然属于外部董事的范畴。又由于独立董事不与公司存在实质性利害关系，独立董事又不同于其他与公司存在关联关系的外部董事，尤其是股东代表董事。

美国证券交易委员会（SEC）把独立董事界定为与公司没有“重要关系”的董事。该“重要关系”是指在股东大会召开时：（1）他是公司的雇员，或者在此前两年内曾是公司的雇员。（2）他是此前两年在公司内曾担任过首席执行官或高级管理人员的某一个人的直系亲属。（3）他在此前的两个财务年度内，曾因商业关系而向公司支付过或收到过超过20万美元的金额；或者，他在某一商业机构中拥有股权或代表某一股权而有投票权，而该公司曾在此前两个财务年度内向其支付或收到过一定的金额，并且该金额乘以他所拥有的股权比例后其值大于20万美元。（4）他是某一商业机构的重要管理人员，而该商业机构曾因商业关系而向公司收到过超过该机构年度总收入5%金额的款项，或者超过20万美元的款项。（5）他与过去两年内曾经担任过公司法律顾问的法律公司具有职业关系。美国法学研究所在其《公司治理原则》

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中，也将独立董事界定为与公司无“重要关系”的董事。但该“重要关系”有与前述美国证券交易委员会界定的“重要关系”略有不同①。

中国在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中对独立董事定义如下：独立董事为不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。其对独立董事的认识上更强调其独立性②，对其独立性在形式上做了较为全面的界定，这同美国实务界更重视以有无“重要关系”这一概括力极强的标准又略显差异。

2 独立董事制度的发展简史

2.1 独立董事制度在国外的起源与发展

独立董事首创于美国。在英美的公司法中并无董事与监事的“权力分立”制度，完全由董事会主掌公司的一切资源③，不像大陆法系董事会和监事会双重监管结构。由于执行董事或内部董事不具有利益上的独立性，常置公司行为合法性于度外，热衷于短期目标，以致出现内部人控制和关联交易等不正常现象。因此必须对原有公司法人治理结构进行变革。

美国证监会在1930年就已开始建议公开上市公司采用独立董事制度。1940年《投资公司法》规定至少40%的董事须为独立人士④。1977年纽约证券交易所“要求美国本土上市公司应在1978年6月30日前设立维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，独立董事不得具有与管理层有导致影响其作为委员会成员独立判断的关系”。20世纪90年代，美国密歇根州《公司法》率先立法采纳独立董事制度，规定了独立董事的标准、任命方式及拥有的特殊权利。 之后，英国伦敦证券交易所于1991年成立公司财务治理委员会。该委员会在在1992 年提出的关于上市公司的《最佳行为准则》中建议：上市公司董事会应该包括具有足够才能、足够数量、其观点能对董事会决策起重大影响的非执行董事，并在其报告中要求：“董事会至少有三名非执行董事，其中的两名必须是独立的。”

1975年，日本法务省民事局参事官室在有关公司法修改要点问卷调查的基础上，就曾建议引进外部董事以提高对公司业务监督的实际效果。上个世纪80年代末90年代初日美关系协议谈判期间，美方也再三要求日本采用独立董事制度，但受到日方以日本与美国的公司治理结构不同，美国式独立董事制度并不适合于日本为由婉拒。随着日本泡沫经济的破灭，外国投资者乘机进入，日本公司的股权结构随之变化，部分有实力的外国投资者要求日本公司改善治理结构。日本于1993年修改商法时，通过以延长监事的任期等措施强化监事及监事会的方式调整公司的治理结构，但实际效果并不如意。经过长期的争论，日本终于在2002年5月的商法、公司法修改中接受独立董事制度，在法律上对企业是选择设立独立董事还是选择强化独立监事仅作出任意性规定，由公司自己选择适用，对原有公司治理结构进行了大规模的调整。 2.2 独立董事制度在中国的产生与发展

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1997年，证监会发布了《上市公司章程指引》。虽该指引还未正式提及独立董事，但是它规定，上市公司根据实际需要可以建立独立董事制度，并对不得担任独立董事的人员范围进行界定⑤。1999年，证监会和国家经济贸易委员会联合发布了《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》。该意见对“外部董事”强调规定：在董事会成员中，至少有一半是独立董事，而且独立董事至少要有两名。并且该独立董事必须独立于公司股东，也不能在公司中担任其他职务。

2001年1月，证监会发布《证券公司内部控制指引》，就证券公司的内部组织结构做出规范，要求证券公司必须“充分发挥”独立董事的监督职能。6月，证监会发布了《证券公司管理办法》（征求意见稿）。该办法明确规定证券公司独立董事人数以及任职条件⑥。该办法对证券公司治理结构的影响，不仅在于它要求在董事会中应有多少独立董事，而且它还要求，下列事项⑦必须经多数独立董事批准才能生效。8月，证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》。虽然该意见只对境内上市公司有效，但它几乎包含了之前政府部门通过建立独立董事制度来规范公司的内控机制所采取所有措施。9月，证监会发布了《中国上市公司治理准则》（征求意见稿）。该准则以经合组织的公司治理原则为基础，立足本国国情，但不具有强制力。

2000年11月，上海证券交易所发布了《上市公司治理指引》（草案），规定每一家上市公司至少应有两名独立董事，并且独立董事不得少于董事会人员总数的20%。并规定董事会所有的下属委员会——包括被特别提及的薪酬委员会、提名委员会、审计委员会——应主要由独立董事组成，且委员会主席应由独立董事担任。但该指引并没有明确规定何为“独立董事”。 2006年1月，新《公司法》第123条以国家法律形式规定：上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。同时在新《公司法》第52条与118条分别规定有限责任公司与股份有限公司设监事会，其成员不得少于三人。

综上，中国政府已经决定在公司治理方面采取独立董事和监事会的双重监督机制。那么，我们现在要做的就是认真分析经过6年多实践检验的独立董事制度的利弊，以期扬长避短，推动中国公司健康发展。

3 独立董事制度的问题分析及对策

“独立董事因治理结构而生,为制衡权利而来。”独立董事制度的设立宗旨必须是在公司内部达到一种权利的平衡。美国的独立董事制度就是为了弥补不设监事会、内部董事互相监督功能失效而设置的。德国公司设立股东大会、监事会和董事会，由股东大会选举产生监事会，再由监事会选举产生董事会，监事会为董事及董事会的上级机关，对董事会有很强的制约作用。由于德国特殊的二元制治理结构已经达权利制衡之目标，实现了公司内部权利的平衡，从需求角度无须再引入独立董事制度。从制衡权利的角度考察，日本强化监事会的思路并无根本性的错误，问题在于日本1993年修法所引入的独立监事比例太少，强化监事的措施不够。因此，日本在2002年引进独立董事制度的同时也通过增加独立监事人数来强化监事会功能。但两者功

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能大体相同，不宜并列，否则势必造成机构重复，权力范围无法界定而互相推诿，增加监督成本。于是日本以法律形式赋予企业对设立独立董事还是独立监事的选择权。

我国1999年发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》对境外上市公司在董事会换届时，作出了外部董事应占董事会人数的1/2以上，并应有2名以上的独立董事的规定。新《公司法》第123条明确规定上市公司须设立独立董事，具体办法由国务院规定。同时，新《公司法》第118条规定：股份有限公司设立监事会，其成员不得少于三人，并规定股份有限公司监事会职权与《公司法》第54条规定的有限责任公司监事会职权一致。至此，我国就独立董事制度与监事制度的并存状态在法律上得以明确。但如此并存的监督形式既非美国式单一的独立董事制度，亦非德国式单一监事会制度，也有别于日本可选择式监督制度。两种监督制度的并存必然需要两种监督制度的有效协调，方可发挥其应有作用，解决独立董事与监事会两种制度的冲突不能急功近利,应该区分短期和长期两种制度安排。笔者结合国外独立董事制度的发展及我国近年独立董事的实践，本着进一步促进公司治理结构完善之期待，对该两种制度如何得以良好协调并存以及今后我国公司治理结构的长期选择之关键问题略作分析。

3.1 协调独立董事与监事会的职权冲突问题

鉴于国务院尚未出台具体办法，目前独立董事的职权还依照《上市公司章程指引》执行。按照上述《上市公司章程指引》的规定，独立董事的职权基本上包括监事会的职权而且比之还更大。对比《公司法》、《指导意见》和《治理准则》等有关法规, 我们发现, 独立董事和监事会的职权存在明显的重叠和交叉。主要表现在: ( 1) 二者都把对公司财务的检查监督作为核心内容; ( 2) 二者都有监督董事、经理违法行为的权力; ( 3) 二者都有权提议召开临时股东大会。然而, 对于两种监督权, 谁的监督起决定作用, 法律并没有明确界定。现实是作为传统监督机构的监事会职能在不断虚化，就其原因，主要有以下几种：一是我国宪政思想不健全，商事公司传统缺乏，长期计划经济体制的影响，弱化了监事会的权力； 二是公司法赋予监事的职权偏小不说，对监督对象也缺乏有力监督手段，没有像德国一样赋予监事会对董事会成员任免权；三是缺少有力的监事权保障机制和监事责任机制。

虽然监事会职能在不断虚化，但监事会的职权是由《公司法》赋予，其法律地位显然高于即将由国务院具体规定的独立董事。如前所述，即使法律地位较高的监事会的职能都在不断虚化，表面上职权强大的独立董事能起到的监督作用就有待进一步考证。就我国独立董事的实践而言，表面上职权强大的独立董事在与上市公司大股东的冲突或矛盾对抗中实质上是处于弱势的⑧，要么辞职走人⑨，要么低头服从充当摆设，即使发表不同的独立意见，至多也就是信息披露一下，而无碍于大股东的意志，不能充分发挥独立董事的完善公司治理结构之功能。因此，当前的关键不仅需要协调独立董事与监事会的职权冲突，更重要的是设计周密的独立董事配套制度，以期寻求独立董事制度的长远发展。

笔者认为在协调独立董事与监事会的职权冲突的同时，必须提高独立董事的法律地位，逐步健全其配套制度。首先需要明确划分各自的职权范围，逐步实行单一的独立董事制度。随着

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国有股不断减持，一股独大的上市公司将逐渐减少，监事会的职权会进一步削弱。同时，我国法律没有规定保障监事会行使职权的具体程序和措施，造成监事会对董事和经理的监督权无法行使，监事无法制约和监督其行为。监事会终将被逐步成熟完善的独立董事制度所取代，由于历史原因，这个取代的过程很可能需要持续十几年甚至几十年。同时也留给了我们充分的时间用于设计并实践周密的独立董事配套制度。当前，国务院在授权制定独立董事具体办法时，宜根据独立董事所具有的事前监督、内部监督和决策过程监督的特点，规定不与监事会职权重叠但又确为完善公司治理结构所必须的独立董事的职权，例如可以强化对公司财务以及对董事和经营管理人员业务行为的合法性监督等职权，建立职责明确、分工合理的上市公司内部监督体系。

3.2 明确独立董事本身的权利义务

按照上述《上市公司章程指引》的规定，独立董事的权利义务不对等，激励与约束的缺失使其行权动力不足。在责任方面，独立董事承受着更大压力，一旦出现董事会决策失误，内部董事的责任可由派出单位承担。但由于我国刚刚引入该制度，还没有建立独立董事的责任保险制度，独立董事需要由自己来承担。2002年发生的因ST郑百文独立董事被罚款10万元而状告中国证监会的案件，已将我国独立董事的责任程度问题，非常尖锐地呈现在世人面前。在权利方面，独立董事从公司领取的津贴既与公司业绩无关，又不能体现收益与风险的相关性；同时也没有诸如股票期权等长期激励措施；由于“独立董事市场”还没有形成，独立董事个人声誉的经济价值亦无法通过市场来实现，其外部激励机制也不存在。另外，由于制度上欠缺，对独立董事的“不作为”尚无有效处罚措施，约束乏力，导致独立董事的法律责任缺失。 鉴此，笔者认为需要明确独立董事本身的权利义务。

首先，要建立独立董事的利益激励机制，善待独立董事。对于我国独立董事，既可以在立法上规定独立董事的报酬组成结构，也可以授权各公司自由斟酌确定。但立法中必须确保独立董事不能成为类似于内部董事甚至雇员的利益中人。至于独立董事的具体报酬数额究竟为多少，立法者和政府部门都无权干预，而应由独立董事市场予以确定。同时，国家应该在独立董事市场还不健全的情况下，积极建立并完善“独立董事市场”，让独立董事的价值通过市场来实现。

其次，要建立定期沟通制度,保证独立董事的知情权。独立董事的知情权受到限制,则该项制度的作用发挥就失去了前提和基础。目前,独立董事的在人数上尚处于求大于供的状态,一个董事担任多家公司独董的现象比比皆是,很难完成每年工作不少于15 日法定要求。必须建立上市公司和独立董事定期信息沟通制度,将独立董事工作的各项制度固定化、细致化,保证独立董事能及时地掌握企业的运作状况。

最后，要明确独立董事的责任（包括法律责任和其他责任）。其中主要为民事赔偿责任，独立董事民事责任包括：（1）对公司的责任。独立董事因怠于行使职权致使公司利益受到损害的，应当和有关人员一起向公司负连带赔偿责任。（2）对股东的信任。如股东对独立董事

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提起诉讼，其起诉属实，则独立董事对于起诉股东因此诉因所受的损害负赔偿责任。（3）对第三人的责任。独立董事履行职务时，如因违法行为而致他人受损害的，应与公司共同对第三人负连带责任，考虑到独立董事的职权比一般董事大，其民事赔偿责任亦应有所区别。当然，有关法律还应规定独立董事民事责任之免责情形，并应根据需要建立独立董事责任保险制度。至于独立董事的刑事责任，可以比照我国《公司法》、《证券法》中关于董事、经理刑事责任的规定作出相关规定。独立董事的责任的其他责任，可以尝试成立一个功能相对完善的“独立董事协会”来实现。可以通过该协会审核独立董事的资质条件；可以通过该协会对独立董事在公司中的执业行为进行监督；可以通过该协会根据独立董事的执业的表现来确定其薪酬，以促使独立董事勤勉敬业。 4 结论

由于当前公司法已经确认监事会和独立董事两种制度内部监督机制的同时存在，但目前两种内部监督机制都缺乏完备的法律配套，实践操作中必然会产生冲突，因而不能充分发挥各自监督作用。所以我们现在不能奢求中国的独立董事制度发生我们所期待的作用，我们需要实践、需要等待。随着中国国有股份一股独大的形势悄然变化，随着独立董事良好配套制度的逐步完善，我国将逐步建构起投资人法律保护体系，放弃监事会而形成单一的独立董事监督机制，并推动我国上市公司治理结构的改革，提高上市公司的质量，促进我国证券市场健康、迅速发展。当然，为了今后的长期目标——选择单一的独立董事制度监督机制，在新《公司法》业已确立独立董事制度的现状下，当前更务实的做法应是就如何完善独立董事制度进行有益的探索，不断从独立董事制度本身和独立董事制度的外部环境去完善独立董事制度。 注释

①此处的重要关系描述得更为抽象，他们认为存在以下关系即属重要关系：1.他在过去两年内是公司的雇员。2.他是公司业务主管的直系亲属。3.他直接或间接地公与司之间存在金额超过20万美元的交易关系。4.他是为公司服务的律师事务所或投资银行的职员。

②该独立性主要通过对独立董事的任职条件的规定来实现，我国对独立董事的任职条件规定如下：1.根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；2.具有本指导意见所要求的独立性；3.具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；4.具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必须的工作经验；5.公司章程规定的其他条件。

③张民安：《现代英美董事法律地位研究》，法律出版社，2000版，第12页。 ④何美欢：《公众公司及其股权证券》，北京大学出版社，1999版，第513页。

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⑤该指引对不得担任独立董事的人员范围界定如下：1、公司股东或股东单位的任职人员；2、公司的人员(如公司的经理或公司雇员)；3、与公司关联人或公司管理层有利益关系的人员。

⑥独立董事必须符合以下条件：《公司法》规定的董事资格条件；非证券公司股东单位的任职人员；非证券公司当前或以前三年以内的任职人员；与证券公司的其他董事、监事、高级管理人员、财务负责人、稽核负责人没有利益关系；不在与证券公司存在重大利益关系的机构任职；具有五年以上金融、法律或财务工作的经验，并有足够的时间和精力履行董事职责；中国证监会规定的其他条件。

⑦必须经多数独立董事批准才能生效的事项：证券公司的审计事务；证券公司的关联交易、对外担保和质押贷款；证券公司高级管理人员的任免；证券公司董事、高级管理人员的薪酬及其他形式的报酬；证券公司聘请或更换会计师事务所；证券公司章程规定的其他事项；中国证监会规定的其他事项。

⑧当独立董事的行为不符合大股东意愿时，监事会作为大股东可以控制的一个内部机构显然将作为对抗独立董事的一枚棋子。表面上职权强大的独立董事在与上市公司大股东的对抗中明显是处于弱势。

⑨2005年1月至7月，深沪两市1300多家上市公司就有近50名独董在任期届满前提出辞职或被上市公司免职。参见2005年08月10日《中国证券报》。 参考文献

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