2010年国家司法考试卷二专项突破模拟题(5)

　　二、多项选择题，每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。 　　51．我国《刑法》第6条规定“除法律有特别规定的以外”，主要是指： 　　A．享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决 　　B．、特别行政区发生的犯罪由当地的司法机构适用当地的刑法 　　C．相对狭义刑法即1997年10月1日生效的刑法典而言，民族自治区有特别规定的排除刑法典的适用 　　D．相对狭义刑法即1997年10月1日生效的刑法典而言，单行刑法有特别规定的，那么就排除刑法典的适用（特别法效力优于一般法） 　　52．甲执勤时遇到妇女遭强奸大声呼救，竟然不闻不问。甲的行为： 　　A．不作为 B．强奸罪共犯 　　C．强奸罪单独犯 D．渎职行为 　　53．下列哪些情况行为与（死亡）结果有因果关系： 　　A．赵某殴打钱某造成小腿骨折，钱某因为行走不便，只好搭乘汽车。该汽车在送钱某去医院的途中，发生车祸，钱某在车祸中丧生 　　B．孙某在李某的腹部扎了二刀，急忙送李某到附近一家医院抢救，该医院称血库没有血，无法抢救，建议到另一家医院。到另一家医院后，该医院护士称外科大夫均不在，无法抢救，建议其到第三家医院。到了第三家医院后，李某因失血过多而死亡。该医院的医生说，如果当初第一家或者第二家医院接诊，采取止血措施，不在路上耽误这3个多小时，李某是不会死亡的。建议他们告第一家和第二家医院医疗事故，请求赔偿 　　C．周某向吴某茶杯中投放0．5克毒药，郑某向吴某的茶杯中也投放了0．5克毒药，二人并不知道彼此的行为。吴某喝茶后中毒死亡。经鉴定认为，该种毒药的致死量为1克 　　D．王某向章某的茶杯中投放某种毒药0．2克，章某恰巧那天醉酒回家，喝下茶杯的水后中毒死亡。经鉴定认为，该种毒药的致死量为0．5克，0．2克本不会致人死亡。但是在章某严重醉酒的作用下，发生死亡结果 　　．关于特殊主体下列哪种提法是正确的？ 　　A．贪污罪的主体与职务侵占罪的主体各自利用了本人的职务上的便利，共同侵吞国有财产的，根据主犯的身份认定犯罪的性质 　　B．特殊主体的犯罪意味着没有该特殊主体身份的人不可能构成该罪的实行犯，但是可以构成帮助犯或者教唆犯 　　C．组织、领导参加组织罪的组织者，属于特殊主体的身份 　　D．境外组织成员入境发展组织罪属于特殊主体的犯罪 　　55．关于事实认识错误的表述，根据通说的立场，下列哪些是正确的?

　　A．甲准备炸毁桥梁，慌忙中误将棉絮当作炸药包点燃即逃离现场，成立爆炸罪未遂 　　B．乙误以为盐水可以杀人，将其倒入仇人碗中，仇人喝后并未死亡的，乙成立故意杀人未遂 　　C．丙本欲杀害仇人张三，见对面一个黑影，立即开，结果打死了一头牛，丙构成故意杀人罪未遂 　　D．丁本欲杀野猪，见对面一个黑影晃动，立即开，结果将其父打死，丁可能构成过失致人死亡罪 　　56．关于犯罪未遂，下列哪些说法正确?

　　A．以是否实行终了为标准划分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂 　　B．以实际能否达到既遂状态为标准划分为能犯的未遂和不能犯的未遂 　　C．通常因事实认识错误不可能达到既遂，而出现不能犯未遂 　　D．我国通说认为不能犯应按未遂犯处罚，但外国学说中不能犯的可罚性及可罚的范围是争论的焦点之一 　　57．甲乙共同进入一幢机关大楼，分头进入办公室盗窃。甲在一间办公室中盗窃完毕后，将报纸堆放在电炉上，接通电源即出办公室按约定与乙在办公楼门口会合，并告知电炉之事。乙听后说，“你小子真够狠的”，二人离去。不久，大楼发生火灾。下列说法正确的是： 　　A．甲乙是盗窃罪的共犯 　　B．甲乙还是放火罪的共犯 　　C．甲实施的放火和盗窃行为属于牵连犯 　　D．甲实施的放火行为假如被及时扑灭，也不适用未遂犯的规定 　　58．法条竞合犯与想象竞合犯的不同特征是? 　　A．实施一个犯罪行为 　　B．符合数个法条所规定的犯罪构成要件 　　C．犯罪构成要件之间存在逻辑上的从属或者交叉关系 　　D．造成数个结果或侵害数个客体 　　59．先减后并与先并后减的差别： 　　A．对刑罚执行期间发现漏罪的，采取先并后减的方法，即合并刑期后再从决定执行的刑期中减去“已经执行的刑期”

　　B．对刑罚执行期间又犯新罪的，采取先减后并的方法，即先从已经执行的刑期中减去“已经执行的刑期”，然后再行合并 　　C．适用加重原则的场合，先减后并比先并后减要严厉 　　D．上述C项中的严厉性表现在：（1）并罚的起刑点较高；（2）“实际执行的刑期”可能超过数罪并罚的法定最高限度，即有期徒刑不得超过20年、拘役不得超过1年、管制不得超过3年的 　　答案解析 　　二、多项选择题 　　51．答案：ABCD

　　解析：所谓“法律有特别规定”，主要是指：（1）《刑法》第11条关于“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”的规定。（2）《刑法》第90条关于“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代

表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行”的规定。（3）现行刑法施行后由国家立法机关制定的特别刑法的规定。现行刑法施行后，国家立法机关仍有必要根据实际需要制定单行刑法、附属刑法规范，或以修正案的形式对刑法典作修改补充。如果这些特别刑法、刑法修正案的规定与新刑法典的规定发生法条竞合或冲突，应按“特别法优于普通法”的原则处理。（4）我国特别行政区和特别行政区基本法作出的例外规定。由于政治历史的原因，我国刑法的效力无法及于港澳地区，这属于对刑法属地管辖权的一种事实。因此，正确答案选A、B、C、 　　52．答案：AD

　　解析：本题考查点在于作为与不作为的差异。不作为犯成立的条件：（1）有作为义务；（2）有能力履行该义务，而不履行；（3）造成损害结果。满足上述条件即构成不作为犯。甲作为负有业务上特定职责的人员，有义务履行职责，救助遇害妇女，甲不闻不问构成不作为，属于渎职行为，但并不因此构成强奸罪。因此，正确答案选A、D。 　　53．答案：BCD

　　解析：A中赵某的侵害行为与钱某的死亡之间的因果关系因车祸的发生而中断，所以不具有因果关系。B中孙某的伤害行为和李某的死亡结果具有因果关系，“医院”的出现并没有阻断他们之间的因果关系。C尽管二人各自的单独行为不能致使吴某死亡，但是周某和郑某的同时加害行为造成了吴某的死亡结果，因此具有因果关系。D中章某醉酒的情况和王某的投毒行为共同造成了章某的死亡结果，王某的投毒行为尽管不能单独致章某死亡，但对其死亡结果，仍然具有因果关系。因此，正确答案选B、C、D。 　　．答案：ABD

　　解析：特殊主体没有法律条文，仅是理论上的说法。但理论说法与实际操作是有关系的。A是正确的，对此有专门的司法解释，关于一般主体与特殊主体共同犯罪的，我们说内外勾结共同贪污的，以贪污罪论，内外勾结共同侵占的，以职务侵占论。这个好办，因为一个有身份、一个无身份，根据身份来定，但是当两者都有身份而且身份不同时，甲是贪污罪的主体而乙是职务侵占罪的主体，两者勾结贪污或受贿、挪用，两人都利用了自己的职务之便的情况下如何定性？应以主犯的身份定。如果（董事长）职务侵占罪的主体起到了主导作用，那么全案定职务侵占罪；如果（国家委派到股份制公司里经管国有资产的人员）贪污罪的主体起主导作用，那么全案定贪污罪。这是特殊情况要记住它。 　　B是正确的，无特殊主体的身份就不能构成犯罪指的是实行犯，而不包括共犯的情况，主要指帮助犯和教唆犯。无特殊身份的人单独是不能构成犯罪的，一个女人单独是不能构成强奸罪的实行犯，尤其是不可能构成强奸罪的既遂，但是女人帮助或者教唆一个男人强奸妇女的时候，她可以因此而构成强奸罪，所以我们说强奸的主体是特殊的。这也是对特殊主体的一个观念或理解的问题。 　　C是错的，的老大是一般主体。他这种身份是犯罪之前获得的一种社会上的一般身份，如果仅仅因为是犯罪获得的地位和身份不能算是身份犯。我加入，拼打一番成为老大不能说我是身份犯。 　　D是正确的，入境发展组织罪的主体是特殊主体。即境外的组织人员。 　　55．答案：ACD

　　解析：本题的考点是事实认识错误与犯罪形态。A中的甲的行为并没有对公共安全造成威胁，所以构成爆炸罪的未遂是正确的。B中的乙误以为盐水可以杀人，但其行为绝对不可能导致被害人死亡，属于迷信犯，行为没有社会危害性，不是犯罪，B是错误的。C中丙在故意杀人这一故意的支配下实施了故意杀人的击行为，由于对象错误而未造成致人死亡的后果，属于故意杀人罪的未遂，C正确。D项中，丁本来就无开杀死其父的犯罪故意，而是由于对象错误，而在客观上实施了杀死其父的行为，因为丁无实施犯罪的故意，所以该对象认识错误具有排除丁某犯罪故意的效果，但并不排除丁某成立过失犯罪。 　　56．答案：ABCD

　　解析：根据不同的分类标准，可以对犯罪未遂作不同的分类：（1）以犯罪实行行为是否已经实行终了为标准，犯罪未遂可分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂。实行未了未遂，是指行为人已经着手实施具体犯罪客观方面的实行行为，在犯罪实行行为实施终了之前，由于其意志以外的原因而未能继续实施犯罪的犯罪停止形态。实行终了未遂，是指行为人已经将具体犯罪客观方面的实行行为实施完毕后，但由于其意志以外的原因未发生刑法规定作为既遂要件的犯罪结果的犯罪停止形态。（2）以行为的实行客观上能否构成犯罪既遂为标准，犯罪未遂可分为能犯未遂与不能犯未遂。能犯未遂，是指行为人已经着手实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成客观方面的实行行为，并且这一行为实际上有可能完成犯罪，但由于其意志以外的原因，使犯罪未能完成的犯罪未遂形态。不能犯未遂，是指行为人已经着手实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成客观方面的实行行为，但由于其行为的性质，致使其行为不可能完成犯罪，因而使犯罪未能完成的犯罪未遂形态。 　　57．答案：ABD

　　解析：原则上共同犯罪人只能在共同故意范围之内承担责任，对于某些人超出共同犯罪故意的行为，其他人不负责任。 　　在本案中，甲乙共同构成盗窃罪是没有问题的，甲构成放火罪也是没有疑问的，关键在于乙是否需要对甲的放火行为承担刑事责任。根据通说，应当认定乙也要承担共同放火的责任，原因在于：虽然乙先前不知道甲放火的事情，但甲在较早的时间告知了此事，乙此时有条件且有时间来制止火灾的发生，但乙并没有制止，这应该视为对放火后果发生的一种容忍；此外，这种结果对乙本身也是有益的，现场破坏有利于乙盗窃行为的逃避。综合考虑这些因素，应当认定乙对放火行为承担刑事责任比较合理。另外，关于D项，放火罪以燃烧作为判断是否既遂的标准，即使甲后来及时扑灭大火，其仍然成立既遂。所以，本题的最佳答案应该为A、B、D。 　　58．答案：CD

　　解析：想象竞合犯与法条竞合犯的区别：二者非常相近，都是只有一行为；都会涉及到数罪名或数法条。区别的要领是：（1）一行为触犯的数罪名所在法条之间是否存在某种内容上的重合，如果不存在任何重合，属于想象竞合犯；如果存在某种重合，是法条竞合犯。（2）触犯的数罪名所在数法条之中，能否有一个法条完整的评价该犯罪行为。如果不能完整评价，是想象竞合犯；如果能完整评价，是法条竞合犯。 　　59．答案：ABCD

　　解析：适用加重的场合，“先减后并”比“先并后减”要严厉，具体表现为：在一定条件下：（1）并罚的起刑点较高；（2）实际执行的刑期可能超过

数罪并罚的法定最高限度。即有期徒刑不得超高20年、拘役不得超过1年、管制不得超过3年的。这个“在一定条件下”指的是刑期较长尤其是已经执行的刑期较长的情况下，其严厉性更为明显。如果使用“先并后减”的方法，则永远和判决宣告前的数罪并罚的效果一样。