・４６・ 政治・法律 反内幕交易法律规制的困境与突破 杨华。 曾涌 （１．南京大学法学院，江苏南京２１００９３；２．浙江省人民，浙江杭州３１００１２） 摘要：随着经济的大幅波动，证券市场所涉及的内幕交易、“老鼠仓”等事件不断地刺激着股民的神经，也时刻挑战着法 律尺度。内幕交易产生的根源是信息不对称，这也是反内幕交易法律规制所遇到的最大困难，适当降低内幕交易行为的证明标 准可以缓解信息不对称带来的问题。但最终的突破困境的出路在于建立规范的规则体系，明确证券交易各方的权利和义务。 关键词：内幕交易；法律规制；困境；解决途径 中图分类号：Ｄ９２４．３９９ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７２—６８４７（２０１１）１０—００４６—０３ 【作者简介】杨华（１９８０一），男，江苏溧阳人，南京大学法学院经济法专业２Ｏ０８级博士生，研究方向：刑法学。曾涌（１９８１一），男， 湖南娄底人，浙江省人民侦查监督处助理检察员，研究方向：刑法学。 根据我国１９９７年《刑法》第１８０条和１９９９年《刑法修正 当不了家。当今世界的市场经济国家，只有我国的现行法规 案》的规定，内幕交易、泄露内幕信息罪是指证券、期货交易 还不能完全涵盖资本市场以及各种现存的证券投资品。 作 内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息 为规定市场运行的法律尚且如此，作为“保障法”的刑法以及 的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券 不断修订的刑法修正案又怎能对市场起到一个多么有力的保 交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买人或者卖出该证 障效果呢？在这样的法制体系保护下，“中国牛市违法第一 券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信 案”的杭箫钢构案真能对市场产生一个正本清源的效果吗？ 息，情节严重的行为。 事实证明，并非如此。 自我国证券市场起步至今，内幕交易一直如影随形。纵 二、反内幕交易的法律困境 观几次较大的市场波动，几乎都伴随着内幕信息的传播，中国 应该说，随着中国经济的发展，钱袋渐鼓的老百姓却越发 的股市成为典型的消息市：上市公司的业绩未公开披露前其 觉得缺乏投资渠道 ，许多人将存在银行中的多年存款投入 股票价格就已大幅波动，公司被收购重组的消息未予确认股 股市，试图通过“资本市场”实现资金的保值增值，时至今日， 价早巳飘升到位，而国家降低印花税、降息等调整经济领域的 大部分都被套其中。究其原因，可以找出很多理由，但不管是 重大决策更是在宣布之前就已在坊间悄然流传。 官方还是民间，都认为我国股市尚缺乏一个完善的监管，迄今 而与之相对应的是，对参与内幕交易人员的打击力度却 为止仍是一个不太完善的市场。相对于我国一亿二千万股民 十分有限。我国证券市场发展的十几年来，虽然监管机构和 而言，从事证券行业的专业人员不过数万人，而这数万人却掌 司法机关先后处理了许多证券违法违规乃至犯罪的案件，但 握了大量的“优势信息”。在这样一个信息就是金钱的市场 其中以内幕交易立案的少之又少。直到２００７年上半年，上证 内，如果对这些从业人员不予以严格管理，建立一个完善的法 Ａ股杭萧钢构一路飙涨，引起了市场的广泛关注，后来牵扯出 律体系去明确他们的权利和义务，所造成的影响将是非常巨 “内幕交易第一案” 。从２００８年到２００９年３月底， 大的，因为利益的驱动，他们隐含的优势将必然转变成实际的 对６８起内幕交易线索开展非正式调查，已经立案３８起，依法 利益。正是出于这种考量，美国等市场完善的国家都对证券 向机关移送涉嫌犯罪案件１９起，显示了管理层严厉打击 专业人员提出了很高的职业操守，并以法律的形式加以， 证券内幕交易的决心。也许有人会认为，这有力地遏制了内 对于任何敢于违规者，将必然予以清除，并将追究极为严重的 幕交易的嚣张气焰，并进而能起到“杀一儆百”的效果，从而 法律责任。 有利于中国证券市场的健康发展。然而，笔者却认为，该案的 反观我国，由于我国证券市场还处在发展阶段，没有形成 破冰意义确实令人鼓舞，但也仅此而已。 完备的配套法律法规系统，信息公开披露制度缺乏法制保障， 一、我国反内幕交易规制的现状 证券市场及证券从业人员自律机制有待完善违法性事实证明 ２００９年２月２８日，第十一届全国常委会第七次会 责任失衡；内幕交易调查力度不足，查处力度偏低，有关民事 议通过了《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称刑法 责任规定方面不够具体。 而造成目前内幕交易规制困境一 修正案）。学界、公众和媒体对这次修法都给予了前所未有 个关键原因是信息不对称带来的证明标准的困难。 ．的关注热情，草案几经大规模修改。此次刑法修正案的内容 具体就“杭萧钢构”一案来说，刑事上争议焦点主要有两 较多：一是在１８０条内幕交易中增设“明示、暗示从事上述交 个：一是该案涉及的信息是否内幕信息，二是被告陈玉兴是否 易活动” 这一立法；二是扩大了内幕交易的主体范围，将“证 具备内幕交易罪的主体资格。从犯罪构成的角度来说，一个 券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公 涉及犯罪客体，一个涉及犯罪主体。从司法证明的角度来说， 司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管 以上两点不难证明，不太容易产生太大的争议。对于内幕交 部门或者行业协会的工作人员”明确纳入内幕交易罪的规制 易这类手段极为隐蔽的案件，最难的应该是对犯罪主客观方 范围＠。 面的证明。本案中，基于犯罪嫌疑人的供述，整个犯罪过程得 长期以来，我国的资本市场一直没有的法治体系，从 以发现。而实践中，大量的类似案件事实上是很难发现的，尽 表面上看。地位似乎无可挑剔。但是实际上，脱离了《公司 管《证券法》对于内幕交易、内幕交易的知情人、内幕信息的‘ 法》，一部《证券法》外加一部《基金法》，对外算不了数，对内 种类以及对从事内幕交易者均有详细的处罚办法，但是具体 福建论坛（社科教育版）２０１１年第１０期 ・４７・ 执行起来却相当困难。强大的数据库和软件系统可以为发现 者、游戏者各自的权利和义务，在一个更加透明的市场中，才 和分析各种异常交易记录提供较为全面的资料，但对于内幕 能建立起一个有序的市场秩序。 交易的监管来说，关键的取证和认定是很困难的。与本案相 当然，作为“保障法”的刑法也有值得反思的空间，取源 类似的案件就是广发证券内幕交易案件。２００８年７月１８日， 于法系而建立起的中国刑法体系和师从于英美法系的中 广发证券内幕交易案在广州天河区正式开庭审理，就原 国诉讼法体系之间，是否兼容并蓄？而刑法犯罪构成的日益 董事长董正青是否将内幕消息泄露给其胞弟董德伟以及同学 精化与诉讼证明之间的证据要求之间，是否又有矛盾之处呢？ 赵书亚，控辩双方激烈争论，被告方集体翻供并坚称是经过技 正如有学者提出的那样，当今中国刑法学界研究犯罪构成问 术分析的投资决策；检察机关则提供了相关证据，证明董德伟 题时，从来不通盘考虑相关的证明问题，甚至会出现“刑法保 的操作和广发证券之间有着密切的联系——在２００６年上半 障越严格，刑事诉讼法保障就会越困难”的困局。 年操作延边公路股票的流通股东中，董德伟的盈利是最高的。 刑法强调“主客观相一致”，这意味着控方需承担极为严格的 应该说，这样的证据至少可以说明被告方是存在重大嫌疑的， 证明责任，同时“案件事实清楚，证据确实充分”又是最高的 但是用这样的证据和业已被当庭推翻的口供来证明被告方涉 证明标准。而一味地强调需要通过证据予以证明，在某些案 嫌内幕交易犯罪，可能存在很大的困难。 件中显得不太可能回。另外，除了前面所讲到的对于客观方 三、走出反内幕交易法律困境的进一步思考 面的证明是一个难点之外，对于主观方面的证明也非常困难。 那么针对这种困境，又有何法可解呢？通常有两种途径： “最近四、五年来，中国刑事司法的一个明显趋势是，逐渐从 一是降低证明标准，二是减轻或转移举证责任。而据笔者了 英美国家引入一些推定或其他的替代性证明方式 ，甚至最 解，美国等市场监管严厉的国家都采取了举证责任倒置的方 高人民的司法解释也逐步扩大了推定的成分，比如最高 法，通过对归责原理的完善、举证责任的宽松最终提升了惩戒 人民关于什么是赃款、赃物的推定，明知的推定等。这标 的实效。Ｈ 鉴于此哪．．较多学者都认为，应该在中国确立此方 志了中国的立法机关、司法解释机关已经发现目前许多犯罪 法，从而使得内幕交易者面临严厉的惩处。但在笔者看来，此 在主观方面、主观目的方面，要求严格的司法证明是十分困难 观点未免显得过于乐观，而且有点“垒来主义”的味道，也不 的。因为人世间最难证明的莫过于主观方面，没有口供，如何 管是否会导致水土不服。毕竟中国的法律应着眼于解决中国 才能证明直接、间接故意的存在？犯罪的预备、未遂、中止如 的问题，而不是照抄照搬。再者，美国次贷危机证明了其证券 何认定？意志以内的意思和意志以外的因素如何判断？” 】 监管也同样存在巨大的漏洞。就我国而言，实体上，没有《证 综上所述，笔者认为，对于我国的证券市场而言，还有很 据法典》，证据法的法律地位不明确；理论上，证据法学科的 多亟需完善的地方。我们应该多通过发现问题去反思整个制 理论体系、理论基础、知识体系、具体的框架结构都还处于尚 度的缺陷，而不只是一味地试图用修正刑法去消灭某个问题。 待建设之中。在这种前提下，就某一个罪名适用举证责任倒 毕竟“治标不治本”的事情经常发生，不应该匆忙地去针对某 置，并意图通过这样的方式遏制犯罪，可行吗 ？在我国刑法 个问题而制定“对策性”的“刑事方法”。再去“现象立法”。因 规定中，只针对“巨额财产来源不明罪”设定了举证责任倒置 为任何一个“刑事方法”，都需要建立在某种前提下，而其导 的特殊情况，如果仅仅因为举证难度的增加，就要求举证责任 致的后果也很有可能会“牵～发而动全身”。发达国家出现 倒置，可行吗？ 相类似的问题时，都有一套完备的法律规则用于解决相关问 值得一提的是，即便适用举证责任倒置，最高人民检察 题，而这才是我们真正应该去努力的方向。我国应建立一套 院、制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规 较为规范的游戏规则，从“行规一法律一刑法”，按层次 定》，也巳对违规披露、不披露重要信息案，背信损害上市公 建立一个立体的法律体系，使得不管是股民、证券从业人员、 司利益案，内幕交易、泄露内幕信息案，操纵证券、期货市场 还是第三方，在享受明确权利的同时也承担着相应的义 案，背信运用受托财产案的追诉标准作了规定。通过这些规 务。我们的立法机关，也应该组织各方人员相互对话、沟通， 定可以发现，任何违规行为耍构成犯罪，其所涉嫌的金额都需 在此基础上找到问题的症结，并找出解决以及预防这些问题 要超过数十万元。也就是说，在我国目前的法律体系中，即便 的法律手段。只有这样，才能真正保障相关人员的合法权益。 存在以上违背市场公信的行为，只要数额不超过规定标准，仍 旧不以犯罪论处，而只是受到或者证券公司的惩罚。 注释： 如此之追诉规定，又能打击到什么，保障得了什么呢？因为真 （ｉ）２ｏｏ８年２月４日，浙江省丽水市中级人民作出了 正能进入刑事程序的仍旧还是冰山～角。 一审判决：以泄露内幕信息罪判处被告人罗高峰有期徒刑一 刑法作为“保障法”，有其理论基础和原则，可以随着社 年六个月；以内幕交易罪判处被告人陈玉兴有期徒刑两年六 会的发展而发展，但绝不能为了看似解决了一个问题而贸然 个月，并处罚金４０３７万元；判处被告人王向东有期徒刑一年 改动。毕竟对于我国的资本市场而言，要解决的远远不是刑 六个月，缓刑两年，并处罚金４０３７万元；追缴被告人陈玉兴、 事上的问题，一味地追求打击并不能从根本上解决问题。当 王向东的违法所得４０３７万元上缴国库。 前我国更需要的是一种实体上的制度和行政方的监管力度， ②有学者认为，增设“明示、暗示他人从事上述交易活 即使能确立反内幕交易罪举证倒置制度，事实上还是需要在 动”、的修法目的在立法草案说明中不明，也或许是为了解决 落实的环境上和配套的措施上及时跟进。刑法只是在构建一 在证券、期货等市场中，大量存在的有身份者明示或暗示无身 个完整的处罚体系时，予以配合和补充，刑法功能的有限性决 份者从事交易的现象；也或许是为了增加刑法与证券法规定 定了刑法的正义和遏制犯罪的有效都只能建立在其他防范制 之间的协调性而增设。并认为，不应热衷于“现象立法”而 度比较完善的基础上。打击内幕交易和市场操纵的主力当然 “虚置总则”，学界应保持批判立场而非一味提供解释服务。 是证券监管方，但一直到目前为止，由于操作规则的不完善和 ⑨近年来，由于基金公司、商业银行、保险公司、证券公 市场监管方的软弱无力，市场自然会出现这样那样的问题。 司、期货公司等金融机构大都开展了投资理财业务或者客户 因此，当务之急在于尽快完善资本市场的操作规则，明晰裁判 （下转第４ｌ页） 福建论坛（社科教育版）２０１１年第１０期 ・４ｌ・ 奥巴马将解决能源安全与环境变化问题提到重要的 位。重新获得主导权。但这一做法引起了美国的担忧，为了分 议事日程上，欧洲人对此给予了积极的回应。奥巴马不仅任 化欧洲，美国提出了“新欧洲”的，并利用北约作为控制 命主张积极应对气候变化的科学家朱棣文担任能源，而 西欧的政治军事工具。实际上，美国对欧洲在共同防务方面 且承诺２０２０年美国温室气体排放将降低到１９９０年水平， 的努力一直持双重态度。一方面，美国担心欧洲羽翼丰满后 ２０５０年再减少８０％。他还宣布关于气候变化方面的新， 脱离大西洋框架，自己无法继续主宰欧洲的安全格局；另一方 其中包括首次设定国家废气排放标准，针对汽车污染和燃油 面，美国又希望欧洲能加大在防务方面的投入，减轻美国的负 效率问题采取严厉措施，到２０１６年将小轿车和卡车的排放量 担。为此，当欧盟要求发展防务时，美国就首先将北约的职能 减少３０％等。在美欧布拉格峰会上，奥巴马称美国不仅耍回 由防御性的军事政治组织转变为进攻性的政治军事组织；再 到应对气候变化问题的全球行动中来，还将担当领导角色。 提出“统一联合特遣计划”，将欧盟快速反应纳入其 奥巴马调整对俄罗斯、古巴、中东的，受到欧洲 轨道。同时，美国还试图在欧洲一体化进程中推广美国模式， 盟国的欢迎。２００９年４月１３日，奥巴马宣布取消在美居住的 一方面通过新自由主义改变欧洲国家的内部秩序；另一方面 古巴人回古巴探亲和向亲属汇款的，而且还鼓励美电讯 推进“美国”的全球化进程，改变欧洲国家的外部环境。 公司申请去古巴运营。２００９年５月７日，奥巴马在会见到访 美国对欧洲一体化的的实质及动机都是为了维护美 的俄罗斯外长时表示，美俄两国关系可望在合作解决削减进 国“一超独霸”的地位，继续谋求欧洲事务的主导权。但随着 攻性战略武器、中东及阿富汗局势和全球经济危机等一系列 欧洲特性的逐渐显现，欧盟已成为欧洲地区重要的政治力量。 问题的过程中得到改善。２００９年６月４日，奥巴马在开罗大 欧美在安全战略、政治发展模式以及价值观念上的差异，将使 学发表《一个新的开端》演讲，系统阐述了美国新的中东政 欧美之间的裂痕不可避免地增大。最终，欧洲将成为平衡美 策，其核心目标是修复美国与世界的关系。 国单极霸权的重要力量，欧美关系的走向也将成为影响未来 奥巴马上台后，积极改善与欧洲盟友的关系，采取了相较 国际格局的重要因素。 于布什更加符合欧洲人期望的态度和，美欧关系获 得了明显的改善。但由于美欧在意识形态、价值观念等方面 参考文献 始终有所不同，它们之间的摩擦将会依然存在。 ［１］张宝祥．欧美关系进入全面调整新时期［Ｊ］．人民论 三、美国欧洲一体化的实质及动机 坛，２００１，（８）：３７—３９． 冷战结束后，尽管历届采取的措施有所不同，但是美 ［２］孔博．布什施尽魅力外交美欧联盟破镜难圆［Ｎ］． 国对欧洲一体化的实质并未发生根本性的变化，仍是希 北京青年报，２００５—３—１． 望维护其“一超独霸”的局面，更好地巩固其在欧洲的主导权 ［３］刘得手．奥巴马上台后关欧关系的新发展［Ｊ］． 地位。 当代世界，２００９，（８）：３９—４１． 欧洲是美国全球战略的重心。二战后，为了能与苏联相 ［４］Ｑｕｅｎ ｔｉｎ Ｐｅｅ１．Ａ ｆｇｈａｎ ｗａｒ ｅｘｐｏｓｅｓ ｌｆａｗｓ ｉｎ ａｓｓｕｍｐｔｉ０ｎ 抗衡，美国采取支持欧洲一体化的，推行马歇尔计划，大 ｏｆＮａｔｏ ｕｎｉｔｙ［Ｎ］．ＦｉｎａｎｃｉａｌＴｉｍｅｓ，２００９—０４一ｌ７． 力援助、扶持欧洲经济的恢复和发展。但随着苏联的解体、冷 ［５］．欧美关系的新变化及前景［Ｊ］．现代国际关 战的结束，美国对欧洲一体化的开始发生结构性变化，其 系，２００９，（６）：２９—３４． 动机也逐渐明朗，即继续谋求在欧洲的主导权。 ［６】Ｄａｎｉｅｌ Ｄｏｍｂｅｙ，Ｔｏｎｙ Ｂａｒｂｅｒ．Ｌｅａｎｉｎｇ ｃｌｏｓｅｒ［Ｎ】．Ｆｉ－ 随着欧洲一体化的扩大和深化，“欧洲人”的“欧洲”意识 ｎａｎｃｌ ａ Ｔｉｍｅｓ．２００９一Ｏ１—１２． 越来越强烈，它们迫切希望摆脱长期以来对美的依附从属地 ÷・・争・聿 ・—争・毒・・争・夺・一争・争・÷・ ・・夺・争・孛・｛－・－６－・夺・辛・牵・＋・争・争・．｛－・争・－６－・夺・÷・争・夺・争・寺．・孛・・ ・夺・寺・夺・孛・夺・÷・夺 （上接第４７页） 权威的情况，这种规则恐怕只能形同具文，而起不到效果。 资产管理业务，手中拥有大量客户资金，将客户资金投资于证 ⑦例如多人参与的聚众斗殴事件中，发生死亡事件，但是 券、期货等金融产品是代客投资理财和客户资产管理的主要 对于当时的情况论述不一致，如果现场证据也不到位的情况 方式之一。于是这类资产管理机构的一些从业人员，在用客 下，很难达到“案件事实清楚”的标准。 户资金买入前，先行低价以自己名义或假借他人名义买入证 ⑧于２０１０年４月２０日通报，四川圣达股份有限 券、期货等金融产品，然后用客户资金拉升到高位后自己率先 公司原董事、总经理余鑫麟存在内幕交易，而在认定这过程 卖出牟取暴利。由于这些人户大多隐秘，“偷食”金融产品上 中，首次以事实推定的方式确认，最终根据证据链推论，证监 涨盈利，因而被形象地称为“老鼠仓”。有学者将刑法修正案 会认定余鑫麟实施了内幕交易。这是国内证券执法史上首例 此处的修改解读为全面打击“老鼠仓”，实际上这种说法并不 推定的案例。 准确。实践中的“老鼠仓”不仅涉及内幕交易，还涉及市场操 纵以及刑法未涉及的背信等领域。 参考文献： ④比如温州财团要么炒楼、要么炒股，剩下来的就是民间 ［１］孙国祥，魏昌东．经济刑法研究［Ｍ］．北京：法律出 高息借贷，或者用于投资煤矿、水电等能源行业。 版社。２ｏｏ５：３４３． ⑤＂３然笔者并不认为其他国家采用的就一定有效，－在这 只是阐述了一个事实。至于降低证明标准一说，考虑到现今 ［２］缥缈．Ａ股之路越走越窄［Ｊ］．南风窗，２００７，（９）： ６２—６３． 对的保护以及刑事法的严厉性，要想在我国采用这种方 式，可能性微乎其微。况且该方法本身还存在不少弊端。 ［３］孙丽媛．浅析证券市场内幕交易法律监管的完善 ⑥类似的情况：井不是没有，例如对于非法证据排除规则， ［Ｊ］．金卡工程（经济与法），２０１０，（２）：２２０－２２２． 有人认为这对中国司法实践具有极其重要的意义。但是要确 ［４］毛玲玲．中美证券内幕交易规制的比较和借鉴［Ｊ］， 法学，２０ｏ７，（７）：１０１—１０６． 立非法证据排除规则，前提是在审判中能对机关的侦 查行为的合法性进行审查。但我们同时需思考一个问题：中国 ［５］［６］陈瑞华．证据法学研究的方问题［Ｊ］．证据 的有足够的权威、胆量实施这些规则吗？在我国缺乏 科学，２ｏ０７，（Ｚ１）：１—３１．
