法律意见书

致： 公司

国际金融危机已渐行渐远，社会经济也在逐渐复苏，但是劳资关系依然紧张，企业依然面临诸多挑战。所以，本律师针对相关法律涉及的重要规定作出以下阐述，以备贵公司在处理与劳动者的劳动关系时参考，切实有效降低用工成本及法律风险。

一、本法律意见书所依据的主要法律法规

《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法） 《劳动合同法实施条例》

二、法律意见

（一）注意劳动关系自用工之日起确立

即：一方面承认了事实劳动关系；另一方面将劳动合同的成立、生效与劳动关系的确立时间作了区分，如果先签订劳动合同后开始用工，实际用工时间才是劳动关系的确立时间。

（二）贵公司应及时与劳动者签订书面劳动合同，并做好劳动合同续签管理

一方面，针对先用工再订立合同的情形，用人单位有一个月的宽限期，应当在此期限内完成劳动合同的签订；另一方面，用人单位应尽量避免在劳动合同期满后因疏忽没有及时续签劳动合同而引起事实劳动关系，增加法律风险。对于不签订书面劳动合同的后果，《劳动合同法》规定了一个递进式的惩罚措施：应在用工之日起一个月内签订——超过一个月不满一年内仍未签订的支付双薪——满一个仍未签订的，视为双方之间已订立无固定期限劳动合同。

（三）用人单位提供的劳动合同文本应当载明《劳动合同法》规定的必备条款，并将劳动合同文本交付到劳动者手中

劳动合同必备条款一定要明确约定且具有可操作性，否则，缺乏必备条款可导致行政部门的责令纠正和对劳动者的损害赔偿，而约定不明确时又可能引发对用人单位不利的法律后果。必备条款包括：贵公司和劳动者双方的名称及基本情

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况；劳动合同期限；工作内容和地点；工作时间和休息休假时间和方式；劳动报酬；社会保险；劳动条件、保护和职业防护。

（四）除以上必备条款之外，贵公司尽量在商业秘密、知识产权保护等竞业方面（如具体商业秘密内容及禁止事项，违反时的处理）作出明确的约定，以便贵公司在权益受到侵害时能够得到有效的赔偿

1、签订保密协议是一种很好的保密措施。首先要认识到商业秘密包含技术秘密、经营秘密和管理秘密。其次是明确签订保密协议的对象。签约对象应当是涉密人员，通常包括：高级研究开发人员、技术人员、经管人员；一般技术支持人员和关键岗位的技术工人；市场计划、销售人员；财会人员、秘书人员、保安人员等。再次是保密协议如何签订。于此，贵公司与劳动者可单独约定保守商业秘密协议，也可在劳动合同中约定保守商业秘密条款，以明确用人单位与劳动者之间的商业秘密权利义务关系。（《劳动合同法》第17、23条）

2、劳动者对用人单位负有忠诚义务，用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同或保密协议中约定竞业条款，就竞业的范围、地域、期限（不超过2年）做出约定同时约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业经济补偿金，竞业经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业期限内按月给予劳动者经济补偿，其数额由双方约定。

（五）《劳动合同法》对约定试用期的次数、期间、工资都作了明确规定

1、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，续签劳动合同不得再约定试用期。

2、试用期的划分执行如下规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

3、关于试用期间的工资待遇。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在

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地的最低工资标准。

（六）用人单位解除劳动合同需要有正当理由，劳动者解除劳动合同无需说明理由（劳动者正常解除劳动合同只需提前30日书面通知用人单位，试用期间需提前3日通知），由于解除合同的情况繁杂，特归类为以下几种情况：

1、协商解除劳动合同

协商解除劳动合同是用人单位与劳动者在平等自愿的基础上协商一致，达成协议，解除劳动关系。在协商解除时，应注意提出解除意向的一方是谁，如是用人单位，则需要向劳动者支付经济补偿金，如是劳动者，用人单位则无支付经济补偿金的法定义务。

2、劳动者非因用人单位过错单方解除劳动合同

劳动者非因用人单位过错单方解除劳动合同是法律赋予劳动者的一项解除权，但劳动者必须提前30日以书面形式通知用人单位以给用人单位以必要的缓冲期。此种情况下用人单位无需支付经济补偿金。若劳动者未通知用人单位即离开工作岗位的，可以认定为劳动者违法解除劳动合同，用人单位有损失赔偿请求权。

3、劳动者即时解除劳动合同

劳动者即时解除劳动合同是劳动者因用人单位过错单方解除劳动合同，此种情况下用人单位应支付经济补偿金。此处的用人单位过错包括：

（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件； （2）未及时足额支付劳动报酬； （3）未依法为劳动者缴纳社会保险费；

（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益； （5）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的。

4、用人单位因劳动者过失解除劳动合同

用人单位因劳动者过失解除劳动合同是用人单位单方面解除劳动合同的情形之一，因劳动者具有过失而解除合同的，用人单位不需要向劳动者支付经济补

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偿金。此处的劳动者过失包括：

（1）在试用期间被证明不符合录用条件；

试用期间辞退员工，需要证明员工不符合录用条件。录用条件是用人单位考核劳动者在试用期内是否合格的标准，其由用人单位制定，经劳动者确认后方可生效。实务中，用人单位在试用期解除与劳动者的劳动合同通常使用的理由是“试用期间劳动者不符合录用条件”，但用人单位对此负有举证责任，不仅说明劳动者不符合录用条件，还必须有证据证明劳动者不符合录用条件。因此，制定清晰、具体的录用条件为用人单位解除与处于试用期的劳动者的劳动合同提供了合法依据，是降低用工风险的有效措施。用人单位制定出录用条件后，拟聘用某员工时，在签订劳动合同之前应当制定《录用条件确认函》，也可将录用条件直接约定在劳动合同中。

（2）劳动者严重违反用人单位的规章制度；

法律赋予了用人单位制定规章制度的权利，规章制度是用人单位人力资源管理的重要手段，“严重违反用人单位的规章制度”便成为用人单位经常使用的解除劳动合同的方式。鉴于此，贵公司首先宜对什么情形下构成严重违反规章制度做以明确的标准界定，其次宜在平时注意收集和保存证据，以便贵公司在发生劳资纠纷时举证。

（3）劳动者严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害；

《劳动合同法》、《劳动法》均没有对重大损害作出明确规定，因为不同行业、不同规模的用人单位对重大损害有不同的认定标准。贵公司宜在规章制度中明确何为重大损害及具体的标准，否则一旦发生劳资纠纷，在没有标准的情况下，只能由司法机构来裁决，用人单位即丧失了维护利益的主动权。

（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正；

法律不禁止兼职，只要：第一，不对完成原来单位的工作任务造成影响；第二，原来的单位不反对。违反其中任何一个条件的，原来单位就有权考虑解除与劳动者的劳动合同。值得注意的是贵公司宜对“对完成本单位的工作任务造成严重影响”作出明确规定。

（5）被依法追究刑事责任。

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此种情况下，贵公司可以根据的司法文书而作出解除劳动合同的决定。贵公司应从完善内部监督管理机制及加强对员工的法制教育着手，重点防范以下犯罪行为：

其一，职务侵占罪。公司企业人员利用职务便利将本单位财物非法占为己有，数额较大会构成职务侵占罪，犯本罪的，最高可处十五年以下有期徒刑或拘役，并处没收财产。

举例：

陈某系某民营企业出纳员，从1999年至2001年期间，他利用职务上的便利，采取收入不记账、偷支本企业在银行的存款、监守自盗等手段，先后作案36次，侵占企业资金三百多万元，后恐怕罪行暴露，销毁部分单据后携款潜逃，被抓获归案，破案后，追缴赃款一百多万元，对企业造成损失二百多万元，去年被人民以职务侵占犯罪判处有期徒刑八年。

其二，挪用资金罪。公司企业人员利用职务便利挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月但数额较大、进行营利活动或进行非法活动时，可构成挪用资金罪，犯本罪的，最高可处十年以下有期徒刑。

举例：

吴某系某民营企业出纳员，痴迷于买福利彩票，将自己经手的企业现金拿出来买福利彩票，前后总共利用职务便利拿企业现金一百多万元，部分买了福利彩票，部分买了名牌服装、首饰。

其三，非国家工作人员受贿罪。公司企业人员利用职务便利，索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大时可构成该罪。在实际生活中，主要表现为在经济往来中，收受各种名义的回扣、手续费归自己所有。犯本罪最高可处十五年以下有期徒刑，并处没收财产。

举例：

李某系某民营企业业务员，负责该企业某种产品的销售，他的其中一家客户广州某企业，为能够从李某手中买到比市场价格更便宜的产品，以给百分之一的回扣为诱饵，于是，李某以比较便宜的价格将该企业的产品卖给了广州某企业，在三年左右的时间里，李某共收取回扣一百多万元，全部进入自己的腰包。

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5、用人单位非因劳动者过失解除劳动合同

用人单位非因劳动者过失解除劳动合同是用人单位解除劳动合同的法定方式之一。《劳动合同法》规定用人单位可以根据情况选择提前30日通知劳动者解除劳动合同，或者支付一个月工资代替提前30日通知而解除劳动合同。用人单位非因劳动者过失解除劳动合同包含以下三种情形：

（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；

（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作； 法律未对“不能胜任工作”作细化的规定，所以贵公司宜根据自身的情况在规章制度中予以明确。用人单位在劳动者不能胜任工作时，应对劳动者进行培训或调岗，只有在劳动者仍然不能胜任工作的情况下，才能解除劳动合同。

（3）劳动合同订立时所依据的如自然灾害、企业迁移、兼并等客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议。

6、经济性裁员

经济性裁员是用人单位单方面与劳动者集体解除劳动合同的行为。《劳动合同法》第四十一条规定，对符合条件的，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告后，方可裁减人员。在经济性裁员过程中应考虑裁员是否符合法律的许可条件、是否具有法律的禁止性和性条件，严格遵照裁员的具体流程，并在裁减人员时对特殊劳动者采取优先留用和优先招用的保护措施。

（七）离职管理

用人单位与劳动者办理离职手续，应按照法定的程序进行并完成交接。在办理的过程中注意不能省略其中的步骤，留意法律规定的时间要求，并保存书面解除合同通知书等书面证据，还应与劳动者交接完全部手续，尽量和平协商解决。而要特别注意的是，用人单位应在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

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