国际商法案例分析

1、2000年4月1日，中国隆源公司与加拿大乙公司签定了一份国际货物买卖合同。合同约定：交货条件为CIFXX；货物应于2000年5月1日之前装船；买方应于2000后4月10日之前开出以卖方为受益人的不可撤销的即期信用证。4月5日，买方开出了信用证。4月24日，卖方向承运人瑞典丙公司提交货物，并向英国丁保险公司投保。4月27日，承运人向卖方签发了提单。提单载明：承运人为瑞典丙公司；提单签发日期为2000年4月27日；本提单生效后为已装船提单。卖方即向买方发出货物已装船及已办理保险的通知。随后，卖方凭借提单及有关单据向议付行结汇。实际上，货物于5月5日才开始装船，至5月15日始装运完毕，船舶于5月25日抵达目的港。另外，在运输途中，由于遭遇台风和海啸，货物遭受部分损坏。接到卖方的通知以后，买方即与韩国戊公司签订了一份货物转售合同，交货日期为5月15日。但由于货物于5月25日才抵达目的港，买方无法如期向韩国戊公司交货；韩国戊公司解除了合同。由此，买方不但丧失了其预期利润，而且还承担了向韩国戊公司的损害赔偿，此外，由于市场行情发生了很大的变化，买方只得以低价就地转售，又遭受了一笔损失。买方在查实情况后，即向起诉。但承运人丙公司提出：其所签发的提单只是一份备运提单，只有在货物实际装船以后，才能被认为是已装船提单，这是国际惯例。因此，买方的损失与其无关。

现问：(1)承运人丙公司的理由是否成立?为什么?(2)承运人丙公司签发上述提单

(4)如

构成什么性质的行为?为什么?何确定被告方的赔偿X围?

(3)货物在运输途中遭受的损失由谁承担?为什么?

答：（1）不成立。已装船提单是在货物已经实际装船以后签发的提单。但在本案中，承运人签发的提单实质上符合已装船提单的特征，构成一份已装船提单。(2)属于签发了预借提单。由于提单是在货物未开始装船或未全部装船的情况下签发的提单。(3)应由卖方承

- - 担，因为在CIF术语下，货物在运输途中的一切风险归于卖方，买方及保险人不对此承担责任。(4)根据《联合同国际货物销售合同公约》第74条，赔偿X围应为买方的全部实际损失，外加预期利润。

2、中国的甲公司与美国的乙公司订立一份国际货物买卖合同。合同约定：甲公司出售一批木材给乙公司，履行方式为：甲公司于7月份将该批木材自XX交铁路发运至XX，后由XX船运至美国纽约，乙公司支付相应对价。但7月份，甲公司没有履行。8月3日，乙公司通知甲公司，该批木材至迟应在8月20日之前发运。8月10日，甲公司依约将该批木材交铁路运至XX。但该批木材在自XX至纽约的运输途中因海难损失80%。由于双方对货物灭失的风险约定不明遂发生争执。乙公司认为，甲公司未于7月份履行合同违约在先，应承担损害赔偿责任。合同因甲公司未按时履行义务已终止，故货物损失的风险理应由甲公司承担。问题：(1)乙公司是否有权要求甲公司承担损害赔偿责任?为什么?(2)乙公司认为本案合同因甲公司违约已经终止的观点是否正确?为什么？(3)本案中，货物损失的风险应由谁承担?为什么？

答：(1)有权。因为甲公司已经迟延履行合同，构成违约。(2)不正确。根据国际货物买卖合同公约的规定，如果卖方不在合同规定的时间内履行其义务，则可以给卖方规定一段合理的额外时间，在此时间内，买方不能采取与此相冲突的救济方法。在本案中卖方即可以在买方规定的“至迟不超过8月20日”的合理时间内履行义务。合同依然有效。(3)由买方承担。根据国际货物买卖合同公约的规定，合同双方对风险承担没有约定的情况下，如果货物涉及运输，则在自货物按照合同交付给第一个承运人以运交买方时起，风险就转移给买方承担。本案中，即货物交由铁路运输时起就将风险移转买方承担。

3、英国A商于5月3日向德国B商发出一项要约（发盘），供售某商品一批，B商于收到该要约的次日（5月6日）上午答复A商，表示完全同意要约内容。但A商在发出要

- - 约后发现该商品行情趋涨，遂于5月7日下午致电B商，要求撤销其要约。A商收到B商承诺（接受）通知的时间是5月8日上午。试简要回答：（1）若按英国法律，A商提出撤销要约的要求是否合法？（2）若此案透用《联合国国际货物销售合同公约》，A、B双方是否存在合同关系？

答：（1）按英国法律，A商提出撤销假要约的要求不合法。英国法律规定：承诺一经发出，承诺一经发出，立即生效，本例中，B商于5月23日上午作同承诺，A、B间的合同已经成立。（2）根据《联合国国际货物销售合同公约》，双方存在合同关系。依公约规定，一项要约在受要约人发出承诺通知前通知受要约人，要约可以撤销。但是，本案作出撤销要约通知前，B商已作出承诺，A商撤销不能成立。B商承诺于5月24日上午到达A商时生效，合同成立。

4、我某出口企业与某外商CIF某港口。即期信用证方式付款的条件达成交易，出口合同和收到的信用证均规定不准转运。我方在信用证有效期内将货物装上直驶目的港的班轮，并以直运提单办理了议付，国外开证行也凭议付行提交的直运提单付了款。承运船只驶离我国途径某港时，船公司为接载其他货物，擅自将我方托运的货物卸下，换装其他船舶继续运往目的港。由于中途耽搁，加上换装的船舶设备陈旧，使抵达目的港的时间比正常直运船的抵达时间晚了两个多月，影响了买方对货物的使用。为此，买方向我出口企业提出索赔，理由是我方提交的是直运提单，而实际上市转船运输，是弄虚作假。我方有关业务员认为，合同用的是到岸价格。船舶的舱位是我方租定的，船方擅自转船的风险理应由我方承担，因此按对方要求进行了理赔，问我方这样做是否正确，为什么？

答：我方这样做是不正确的。因为CIF贸易合同，货物越过船舷后的风险及费用应由买方负责，船公司喂接载其他货物，擅自将我方托运的货物卸下，换装其他船舶继续运往目的港，那是船公司单方面的主X，没有经过我方同意。我方不必为此负担任何责任。

- - 国际商法典型案例分析

1．甲公司与乙公司签订一份为期两年的供货合同，规定：一切更改和终止均以书面通知为准；甲公司应分批供货，每月供应一千打。当甲公司按规定供应第一批货物以后乙公司口头通知甲公司更改货物规格，否则拒收，甲公司按口头更改的规定供应了第二批和第三批货物，乙公司照收无误，并按时付清每批货款。但当甲公司按更改的规格供应第四批货物时，乙公司拒收，理由是甲公司供应的货物规格与双方签订的合同不符，乙公司口头更改的规格应属无效。为此，双方发生争议。此案当如何解决？

答：法律或者行规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，另外一方接受的该合同成立。在本案中，甲乙公司虽然约定合同变更需要采用书面形式，但是在甲方按照乙方口头变更合同的要求加工货物并交付时，乙方没有提出异议，则认为双方对合同的变更已经达成协议，合同已经更新，作为乙方无权根据变更之前的合同主X权利。

2．我国甲公司向国外出售一批农产品C—514，于7月17日向国外乙公司发盘：C—514农产品300吨，即期装船，不可撤消即期信用证付款，每吨900美元，CIF鹿特丹，7月25日前答复有效。国外乙公司于7月22日复电：接受贵方7月17日电，C—514农产品300吨，即期装船，不可撤消即期信用证付款，每吨900美元，CIF鹿特丹，除通常的装运单据之外，要求提供产地证、植物检疫证明书、适合海洋运输的良好包装。我国甲公司于7月25日复。电如下：贵方22日电，十分抱歉，由于国际市场价格发生变化，收到贵方收到电报以前，我方已另性售出。双方就合同是否成立发生争议。问此案当如何解决？

答：甲公司发盘符合要约的有效要件，构成要约，乙方回复内容虽然与要约内容不一

- - 致，但属于非实质性变更。非实质性变更的情况下，除非要约方在接到答复后立即予以拒绝，否则答复构成有效承诺。在本案中乙方在承诺期限内作出答复，甲方收到答复以后并没有立即予以否定，而且其向甲方复电的理由是“市场价格变更”，而不是乙方的非实质性变更，因此应当认为合同已经有效成立，双方应受约束。甲方将货物另行售出，构成违约，应当承担违约责任。

3．日本甲公司向XX乙公司出售一批电视机，乙公司又把该批货物转手卖给泰国丙公司。电视机运到XX后，乙公司发现电视机质量有问题，但急于向丙公司交货，就把电视机转船运到泰国。丙公司发现电视机的质量不符后，将电视机退回给XX乙公司，乙公司又把电视机退回给日本甲公司，遭到甲公司的拒绝，为此，甲乙双方发生争议。问此案当如何解决？

答：在本案中存在两个买卖合同：一个是甲乙之间的买卖合同，一个是乙丙之间的买卖合同。根据甲乙之间的买卖合同，甲在收到货物后应当在合同约定的期限内检验，没有约定期限的，应当在合理期限内检验。乙在收到货物后，虽然已经发现货物存在质量问题，但没有根据甲乙之间的买卖合同向甲方提出索赔，而是将货物用来履行乙丙之间的买卖合同，已经在实际上接受了货物。丙在收到货物后，发现货物存在质量问题，向乙提出索赔是正确的，乙应当根据乙丙之间的买卖合同向丙进行损害赔偿，但其却不能对于自己所受到的损失向甲索赔，因为其已经在实际上接受了货物。

4．甲公司于5月5日用电报向乙公司发出要约：中国松香一级100吨，每吨500美元，FOBXX，合同订立后一个月装船，5月12日前电复有效。乙公司5月8日电复：中国松香一级100吨，每吨500美元，FOBXX，合同订立后一个月装船，我接受。但贵方能否同意合同订立后立即装船（或者；我方希望合同订立后立即装船）？甲公司未答复，也一直未装船，双方发生了争议。问此案当如何解决？

- - 答：甲公司发盘构成要约，乙公司的回复不够成反要约，反要约是对要约的拒绝，乙公司没有拒绝甲公司的发盘，因此乙公司的回复应当构成承诺。承诺到达的时候开始生效，承诺生效的时候合同成立。合同从成立的时候开始生效，即开始约束双方当事人。本案属于甲公司违约，应当承担违约责任。

5.我国A公司向美国洛杉矶的B公司发盘某商品200公吨，每公吨2 400美元CIF洛杉矶，写明收到信用证3个月内交货，以信用证支付，限3天内答复。第二天收到B公司回电称：接受你发盘，立即装运。A公司未作答复。又过2天，B公司从洛杉矶花旗银行开来即期信用证注明：立即装运。当时该货国际市场价格上涨20%，A公司拒绝交货，并立即退回信用证。试问：根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定，这种做法有无道理？有何依据？

答：A公司拒绝交货，并立即退回信用证的做法有道理。理由：本合同纠纷应适用《联合国国际货物销售合同公约》加以解决。①根据《公约》第19条第3款规定，凡在承诺中对交货的地点和时间有所变更者均视为在实质上变更了要约的条件，那就不能认为是承诺，而应认为是反要约，合同不能成立。②本合同纠纷中美国洛杉矶的B公司将交货期由三个月改为立即装运，所以属于在实质上变更了要约的条件的承诺，构成一项反要约，我方未予理睬，合同没有成立。我公司拒绝交货，并立即退回信用证的做法有道理。

6.中国A公司1993年5月1日向美国B公司电报发价出售某种货物，该发价规定，B 公司的答复必须在1993年5月10日前到达中方。B公司在收到A公司的电报后，于5月9日电报答复接受A公司的电报发价。但是，该份电报于1993年5月11日方到达A公司。此时恰逢该种货物市场价格暴涨。如果你是A公司的此笔业务经手人，根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定，你该怎办？

- - 答：如果我是A公司的此笔业务经手人，我将在5月11日收到对方的逾期承诺后，毫不迟延地给其发一份拒绝通知，通知对方的逾期承诺无效，并按照现在的市场价格给对方发送一份新的要约。

理由：①根据《公约》的规定，逾期承诺无效，按照《公约》第2l条第l款的规定，逾期的承诺仍可具有承诺的效力，如果要约人毫不迟延地用口头或书面形式将这种意思通知受要约人。但是，如果卖方明确表示拒绝接受逾期的承诺，或不向买方做出表示接受其逾期承诺的通知，则该项迟到的承诺就不具有承诺的效力，合同就不能成立。②依据本合同中的情况此时恰逢该种货物市场价格暴涨，所以我不想与美国B公司订立合同，因而明确拒绝。

7.我国A公司将从别国进口的某商品向法国B商发盘。B商在发盘的有效期内复电：“接受，提供产地证”，A公司未予置理。一个月后A公司收到B商开来的信用证，信用证要求提供产证。因该商品非本国产品，我国商检机构不能签发产地证。经电请B商取消信用证中要求提供产地证的条款，遭到拒绝，于是引起争议。A公司提出它从未对提供产地证的要求表示同意，依法无此义务；而B商坚持A公司必须提供产地证。若此案依据《联合国国际货物销售合同公约》的规定，请分析A商提出修改信用证的要求是否合理，并说明理由。

答：结论：A商提出的改证要求不合理。理由：①我国和法国都是“公约”的缔约国，本案应按《公约》规定办理。A商在收到B商对其要约作出附加非实质性条件的承诺时未提出任何异议，承诺即有效，合同成立。②B商根据合同条件开立信用证是合理的，因此A商提出的改证要求不合理。

8.我国某外贸公司与美国一家客户洽谈一笔交易，我方于1990年4月7日以电报发

- - 盘，规定在4月12日前复到有效。对方在4月10日以电报表示接受，我方在14日才收到该项复电。业务员因其为逾期接受，应属无效，未予理睬，该货又售另一客户。日后对方坚持合同已经成立，要我方发货。若此案依据《联合国国际货物销售合同公约》的规定，请分析我方应如何处理？有何法律依据？

答：结论：合同已经成立，我方应协商解决。理由：中美两国都是《公约》的缔约国，双方当事人未排除《公约》的适用，因而本合同纠纷应适用《公约》加以解决。依据《公约》第2l条第2款规定：如果载有逾期承诺的信件或其他书面文件表明，依照它寄发时的情况，只要邮递正常，它本应是能够及时送达要约人的，则此项承诺仍具有要约的效力。除非要约人毫不迟延地用口头或书面通知受要约人，他认为他的要约已因逾期而失效。案例中的逾期承诺正是属于这种情况，我方业务员未予理睬，合同已经成立。我方应尽量争取协商解决，探讨今后合作的可能性。

9.中国A公司与美国B公司签订进口1000公吨小麦合同。事后A公司与中国其他两家公司分别签订转售500公吨小麦合同。合同履行期内，B公司因故明确表示无法履行合同。A公司多次交涉未果，遂向B公司提出如下赔偿要求：①B公司无法履行合同造成的利润损失；②支付给国内两家公司的违约金；③催促B公司履行合同等文电、办公费用；④其他因B公司违反合同造成的损失。请问：根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定，A公司的要求是否合理？为什么？

答：A公司提出的①③④项赔偿要求是合理的，②项不合理。理由：根据《公约》规定，一方违约应承担的损害赔偿的X围，应与对方因其违约而遭受的包括利润在内的损失额相等。但不得超过违约方在订立合同时预料到或理应预料到的可能损失。

本案中，A公司与另外两公司的转售合同是在A、B公司合同签订之后，B公司不知

- - 情且无法预料，所以要求B公司承担违约金是不合理的。

国际商法案例集

国际货物买卖法案例

1、FOB风险转移

A（卖方）和B（买方）两个公司签订了一份购买成套设备的合同，FOB伦敦（在伦敦船上交货），买方B与C（船方）签订了货运合同。卖方按照买方的指示将设备运到伦敦港，C在使用船上吊杆把成套设备从A的船上往C船上运时，吊杆折断，造成货损，此时货物尚未越过船舷，风险并未转移给买方，卖方须承担损失，由卖方A向负责装卸的船方C提出索赔。

因此，以船舷为界原则，如货物在装船时脱钩入海，则由于货物没有越过船舷其风险由买方承担，但只要货物越过船舷，如货物掉在C的甲板上导致货损，则风险由买方承担。

2、FOB运输途中的风险承担

案例：某公司以FOB条件向境外出售一级大米300吨，装船时经公证人检验，货物符合合同规定的品质要求，卖方在货物装船后及时发出装船通知，但由于运输途中海浪过大，大米被海水浸泡，当货物到达目的港后，只能按三级大米的价格出售，故买方要求买方赔偿大米质量下降造成的差价损失。

问题：卖方是否对该项损失负责，为什么？

- - 评析：根据《国际贸易术语解释通则》的规定，FOB、CIF或CFR术语中，卖方只承担货物在装运港越过船舷之前的风险，货物越过船舷之后的风险由买方承担，而本案中，货物的风险发生在海上运输途中，因此，属于在装运港越过船舷之后的风险，故该差价损失应该由买方承担。

3、CFR贸易术语下的卖方装船通知义务

案例：德国某公司与我国某公司签订一份CFR合同，由德国公司向我国公司出口化工原料。合同规定：德国公司在2005年4月交货。德国公司按合同规定时间交货后，载货船于当天起航驶往目的港XX。5月10日，德国公司向我公司发出传真，通知货已装船。我公司于当天向保险公司投保。但货到目的港后，经我公司检验发现，货物于5月8日在海上运输途中已经发生损失。

问题：上述期间发生的损失由哪一方承担？

评析：在CFR术语中，卖方负有在货物装船后给与买方货物已装船的充分通知。该义务直接关系到买方能否及时就运输的货物投保海上运输保险。如果卖方怠于通知，使得买方未能及时投保，由此造成的损失应该由卖方承担。本案即属此种情况。德国一方在4月即已经将货物装船，本应该在4月份就向买方发出装船通知，而实际情况是，到5月10日才发出装船通知，造成买方不能对货物在装船后至5月9日期间可能发生的风险进行投保，即造成买方投保的延误，该风险损失只能由卖方德国公司承担。在CIF、FOB贸易术语中，卖方承担同样的责任。

4、CIF合同货物运输的风险承担案

- - 案例：我国某公司与韩国某公司签定了一份CIF合同，进口电子零部件。合同订立后，韩国公司按时发货。我公司收到货物后，经检验发现，货物外包装破裂，货物严重受损。韩国公司出具离岸证明，证明货物损失发生在运输途中。对于该批货物的运输风险双方均未投保。

问题：上述风险损失由谁承担？

评析：在CIF术语中，货物在装运港越过船舷之后的风险由买方承担。本案中，货物外包装破裂的损失发生在运输途中，该风险属于货物在装运港越过船舷之后的风险，因此，应该由买方承担。但是，卖方韩国公司负有按照《国际贸易术语解释通则》规定，投保货物在海运中的风险的责任，但事实上，卖方违反了该规定，没有投保，使得买方不能取得保险单据，进而不能就上述损失向保险公司索赔，因此，货物外包装破裂风险不由买方承担，应由卖方韩国国内公司承担。

5、卖方的权利担保责任

案例：1990年，我某机械进出口公司向一法国商人出售一批机床。法国又将该机床转售美国及一些欧洲国家。机床进入美国后，美国的进出口商被起诉侵权了美国有效的专利权，判令被告赔偿专利人损失，随后美国进口商向法国出口商追索，法国商人又向我方索赔。

问题：我方是否应该承担责任，为什么？

评析：根据《公约》规定，作为卖方的我某机械进出口公司应该向卖方——法国商人承担所出售的货物不会侵犯他人知识产权的义务，但这种担保应该以买方告知卖方所要销

- - 往的国家为限，否则，卖方只保证不会侵犯买方所在国家的知识产权人的权利。

6、暂时中止履行合同

案例：加拿大公司与泰国公司订立了一份出口精密仪器的合同。合同规定：泰国公司应在仪器制造过程中按进度预付货款。合同订立后合同订立后，泰国公司获悉加拿大公司供应的仪器质量不稳定，于是立即通知加拿大公司：据悉你公司供货质量不稳定，故我方暂时中止履行合同。加拿大公司受到通知后，立即向泰国公司提供书面保证：如不能履行义务，将由银行偿付泰国公司支付的款项。但泰国公司受到此通知后，仍然坚持暂时中止履行合同。

问题：泰国公司的做法是否妥当？

评析：宣告中止履行义务的一方当事人，必须立即通知另一当事人，如果另一当事人对履行义务提供了充分的保证，则必须继续履行义务。因为中止合同之时暂时停止了履行合同，而不是使合同告中。因此，只要另一方当事人提供了充分的履约担保（如银行保函），宣告中止履行合同的一方仍须继续履行其合同义务。因此，泰国公司只能继续履行合同，不能暂时终止履行合同。

7、分批交货下的解除合同

案例：意大利某公司与我国公司签订了出口加工生产XX石的成套机械设备合同，合同规定分四批交货。在交付的前两批货物中都存在不同程度的质量问题。在第三批货物交付时，买方发现货物品质仍然不符合合同要求，故推定第四批货物的质量也难以保证，所以向卖方意大利公司提出解除全部合同。

- - 问题：我国公司的要求是否合理？

评析：我国公司所购的货物是加工生产XX石的成套机械设备，任何一批货物存在质量问题，都会导致该套设备的无法使用，也就是说，各批货物是相互依存的，因此，意大利公司的行为已构成根本违反合同，买方可以宣告撤销整个合同。除非前三批货物是该套设备的零配件，第四批货物是该套设备的关键设备且第四批货物的质量不存在问题，我国公司才无权解除合同。

8、货物的风险转移

案例：XX某公司与我国某公司与1997年10月2日签订进口服装合同。11月2日货物出运，11月4日XX公司与瑞士公司签订合同，将该批货物专卖，此时货物仍在运输途中。

问题：货物风险何时由XX公司转移到瑞士公司？

评析：对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就转移到买方承担。但是，如果情况表明由此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人起时，风险就由买方承担。尽管如此，如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他不将这一事实告知买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责。此案中，货物装运后，XX公司于11月4日和瑞士公司签订合同，将货物转卖，因此，货物风险从该日转移给瑞士公司承担。

9、是否构成根本违反合同

- - 案情：1985年2月8日，某港某电业XXA与XX拱北某公司B签订购销合同。合同规定：拱北公司向XX公司订购日产佳能复印机200台，价格为CIF九州港1499美元一台，交货期限为4月15日，付款方式为信用证付款。在合同履行时，4月13日B公司收到装船电报通知，电报称所有货物与4月12日往XX九洲港并注明合同号及信用证号。4月19日B公司收到九州港码头提货通知，码头方面向公司出示随船提单一份。提单上的装船日期为4月13日，到货是4月16日，B公司认为XX公司A未按合同交货期限规定的4月15日交货，电报所称4月12日装船不真实，因而没有马上提货。5月2日，B公司接到中国银行XX分行承付通知，B公司提出拒付，理由是XX公司延期交货，并于当天电告XX公司，宣告解除合同。XX公司不同意解除合同并提出异议，从而产生纠纷。

问题：什么叫根本违反合同，什么情况下可以采用解除合同的救济。

评析：本案中B公司认为A公司延期交货一天即构成根本违反合同，因此希望采取解除车同的救济。根据公约第25条规定，如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损失，以致于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即属于根本违反合同。本案B公司是延迟了一天，此种延迟当然也属于违约行为，给B公司造成损害，但没有达到致使实际上剥夺了买方依合同规定有权期待得到的严重程度，对于季节性的敏感货物，迟到一天可能会导致非常严重的后果而对于复印机这种报告设备，迟到一天引起的损失一般不会严重影响守约方订立合同时期望的经济利益。因此，本案A公司的违约行为并没有达到根本违反合同的程度，因此，买方采取的救济方式不是解除合同，而应是损害赔偿。

10、买方解除合同

1993年1月，中国A公司与日本B公司先后签订合同，由B公司按CIF交货条件将合同项下的8万只用于显像管生产的电子按时交予中国A公司。货到后，A公司在实验

- - 性使用中发现，电子存在质量问题。后经双方协商，同意由中国商检机构进行品质检验，经检站证明，电子的质量确实存在较大质量缺陷。A 公司随即与B公司交涉并达成索赔协议。协议规定：（1）A公司对已收货物中已使用的部分电子暂不退还B公司；（2）B公司应该在三个月内将符合质量要求的7.5万只电子发运到A公司；（3）更换的货物运到后，买方将抽样检测，不合率大于20%，则整批退货。结果，B公司交来的货物仍然不符合质量要求。双方在此协商，A公司提出，B公司可将应该提供的电子品牌更换为“日天”或“星星”牌。B公司表示同意按照A公司的要求提供货物，并将此作为索赔协议的一部分。后由于新供货方的原因，B公司仍然未能履行义务。1994年5月，A公司向仲裁委员会提出仲裁，请求：（1）B公司退还7.5万只电子的价款及利息；（2）已经使用的5000只电子造成的经济损失由B公司承担；（3）有关检验的相关费用由B公司承担；（4）保管费、货物差价等经济损失由B公司承担。

问题：B公司是否构成根本违反合同，A公司有何种权利？

评析：我们讲到买方对货物有品质担保义务，而本案中的B公司提供的电子的质量存在较大的质量缺陷，使得另一方当事人蒙受了损害，属于根本违反合同。虽然B公司做出补救，但是补救仍给A公司造成不合理的不便或延迟。因此，A公司有权解除合同，并要求损害赔偿，而且由卖方来承担做出补救的费用。

11、买方要求损害赔偿

1995年3月5日，某工业供销公司（买方）与荷兰碧海XX（卖方）签订了一份进口机床的合同。合同规定：由卖方在1995年12月7日前交付买方机床100台，总价值5万美元，货到3日内全部付清。7月7日，卖方来函：因机床价格上涨，全年供不应求，除非买方同意支付6万美元，否则卖方将不交货。对此，卖方表示按合同规定价格成交。

- - 买方曾经于7月7日询问另一家公司寻找替代物，但新供应商可以在12月7日前交付100台机床并要求支付价款5.6万美元。买方当即未立即补进。到12月7日，买方以当时的6.1万美元的价格向另一供应商补进100台机床。对于差价损失，买方向提起诉讼，要求卖方赔偿其损失。

问题：补进属于哪种救济方式？买方要求是否合理？

评析：根据公约第77条的规定，“声称另一方XX合同的一方，必须按情况采取合理措施，减轻由于另一方违反合同而引起的损失。如果他不采取措施，违反合同的一方可以要求从损害赔偿中扣除原应可以减轻的损失数额。本案中，买卖双方未对涨价问题达成协议，导致卖方不交货，实际上已构成卖方的违约，在这种情况下，买方应该宣布撤销合同，并从其他供应商那里进货，以减轻损失。但是买方虽然在7月7日询问过另一家，但实际上12月7日才补进，因此，买方所要求的差价损失不能予以赔偿，而只能得到合同规定的价格（即5万美元）和宣布合同无效时的时价（即7月7日前后的市场价）之间的差额。

补进属于一种损害赔偿的救济方法。补进制度是运用最广泛的一种补救办法，并不妨碍其同时提出损害赔偿。

代理法案例

甲长期担任A公司的业务主管，在A公司有很大的代理权限。在甲的努力下，A公司生意兴隆，新老客户遍及世界。由于甲公司的董事长嫉妒甲的才能，无理解雇了甲。甲怀恨在心，于是在遭解雇一个月后，继续假冒A公司的名义从老客户B公司处骗得货物，逃之夭夭。B公司要求A公司付款，A公司则以甲假冒公司名义为由拒绝付款。B公司坚持认为在其与甲做生意期间，他并不知甲已被A公司解雇，并且也未收到关于A公司已解雇

- - 甲的任何通知，故B公司是不知情的善意第三人，A公司仍应对甲的无权代理行为负责。双方相持不下，对簿公堂。问：

（1）按照国际商法的代理法原则，A公司是否要为甲的无权代理行为负责？

（2）甲是否也要承担责任

答案：（1）这是个委托人撤回了代理人的代理权后，委托人与代理人之间代理关系的消灭是否对第三人生效的问题。英美法和法的许多国家法律普遍认为，它取决于第三人是否知情。如果第三人知情，第三人就不能要求原委托人对代理人的行为负责；反之，委托人则应负责，以保护善意的第三人的利益。

在本案中，由于B公司对A公司与甲之间在交易前已终止代理关系并不知情，故有权要求A公司对甲的无权代理行为负责。

（2）甲的行为从商法的角度来看是无权代理行为。在确定了A公司对B公司的付款责任后，甲要向A公司承担还款的责任。如果A公司不承担对B的付款责任，则甲应向B公司承担付款责任。从另一角度上说，甲骗得货物逃之夭夭，若构成诈骗，则同时要负刑事责任。

Case1

A先生与BXX公司协商后,决定设立一家合伙企业.合伙企业协议中规定:B 公司向合伙企业技资30万元,A负责经营管理,但不投资,B公司每年从合伙企业取得60%的收益,亏损时,责任及其它一切风险均由A负担.随后,双方共同向登记机关申请合伙登记,登记机关工

- - 作人员 C在收取了A的贿赂后,作出登记决定,并颁发了合伙企业\"营业执照\".后A为了经营方便一直使用了BXX公司的名义对外进行经营活动.

[问题]1.合伙企业设立必须具备的必要条件是什么

2.本案中有哪些XX行为应怎样处理

[答案与分析]在《中华人民XX国合伙企业法》中规定了:合伙企业是指在中国境内设立的,由合伙人订立合伙协议,共同出资,合伙经营,共享收益,共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织.这是合伙企业法对合伙企业下的明确定义,也是合伙企业的实质内容.为保证上述实质内容得以实现,该法对合伙企业的设立,其运作行为,设立的要件和程序等加以详尽的规定.根据《合伙企业法》第的规定:设立合伙企业应具备下列要件(条件):

1.有2个以上的合伙人,并且都是依法承担无限责任.即合伙企业必须有2个以上的合伙人;他们共同投资,合伙经营,共享收益,共担风险.至于合伙企业合伙人的上限,法律并未明确规定,而是允许当事人自行选择.合伙人必须都是依法对合伙企业债务承担无限责任的普通合伙人.所谓无限责任,是指合伙人应以自己所有的全部财产,而非仅限于其投资的财产,对合伙企业债务承担责任.所谓连带责任,是指任何一个合伙人都负有清偿全部合伙企业债务的义务,而不以其根据合伙协议的约定或其它的债务承担方案中确定的对合伙企业债务的承担比例为限.在合伙企业中,所有的合伙人都应对合伙企业的债权人承担无限连带责任. 合伙企业法不允许有有限合伙人人伙.所谓有限合伙人,是指仅以其向合伙企业的出资为限对合伙企业的债务承担责任的合伙人.《合伙企业法》第9条规定了:合伙人应当为具有完全民事行为能力的人.尽管这里未具体说明\"人\是指法人还是自然人,但从整个条文内容看, 应当指的是自然人.

- - 2.有书面合伙协议,即有书面合伙合同.它是合伙企业成立的基本文件.合伙人的权利, 义务,合伙企业的经营X围,利润分配和亏损负担,合伙事务执行,人伙和退伙,合伙企业的经营期限以及违约责任等均应在合伙协议中加以约定.按照合伙企业法的规定,合伙协议为要式合同,需要以书面方式订立,而且还要向企业机关在申请登记时提交.

3.有各合伙人实际出资的份额,实物.作为合伙企业成立的前提条件之一,合伙人应向合伙企业投入合伙协议中约定的出资,作为合伙企业存续期间的财产组成部分.合伙人可以货币,实物,土地使用权,知识产权或其它财产权利出资.每个合伙人应出资的具体份额, 按照合伙协议的约定处理.当然,经全体合伙人同意,合伙人也可以用劳务出资.

4.有合伙企业的名称.在其存续期间,合伙企业只有有自己的名称,才能以自己的名义参与民事法律关系,事有民事权利,承担民事义务,并参与诉讼,成为诉讼当事人.

5.有经营场所和从事合伙经营的必要条件.所谓经营场所,是指合伙企业从事生产经营活动的所在地.合伙企业一般只有一个经营场所,即企业登记机关登记的营业地点,但它也可以在主要经营场所之外有多个经营场所.所谓从事合伙经营的必要条件,是指就一特定的合伙企业而言,根据其从事的业务的特点和要求,它正常开展业务所需的条件和设施.以上便是合伙企业法对设立合伙企业所规定的法定条件,是每一个合伙企业,无论它从事何种行业,都必须同时具备,缺一不可.

本案中有下列XX行为:

1.B的主体资格不合法律规定.因为B为XX公司,为非自然人;A无缴付的实际出资,不具备合伙企业成立的前提要件;B只收取收益,不担亏损,不符合合伙企业协议法律特征的要求,致使双方在权利义务的承担上显失公平,是无效的合伙协议;并且该合伙企业被XX批准

- - 后以\"\"的名义对外活动不符合合伙企业名称的要求.根据《合伙企业法》第 的规定,该合伙企业不具备设立条件,应予以撤销.

2.对于工商机关C收取贿赂,XX审批已构成彻徇私舞弊,收受贿赂的XX行为,根据《合伙企业法》第77条的规定追究其相应的法律责任.

案例4

1995年2月，X某与个体工商户A、B共同设立某服装XX公司（下称服装公司），X某拥有公司的大部分股权，并被选聘为公司执行董事兼经理。1996年7月，服装公司先后与凯丰服装厂签订了两份皮衣和西服购销合同。合同约定：凯丰服装厂向服装公司供应某品牌皮衣120件、西服40套，共计价款9.9万元。同年9月，凯丰服装厂按约将皮衣和西服运送至服装公司仓库。10月20日，服装公司因经营状况不佳，资金紧X，与X某达成协议，向其借款10万元人民币。服装公司因主客观等多方面的因素，经营状况不好，在与凯丰服装厂订立皮衣、西服购销合同前已拖欠多笔债务未还。并且，也有多个债务人拖欠其钱款未还。至1997年5月11日，服装公司虽经多方筹措，只能偿付凯丰服装厂4万元贷款。

鉴于经营状况不景气，同年6月，服装公司召开股东会，作出解散公司的决议。随即公司股东组成清算组，对公司财产进行清理，并公告债权人。在清理债权债务时，X某主X，自己作为公司的债权人，有权要求公司偿还欠款10万元。但凯丰服装厂和公司其他债权人主X，X某是公司股东，无权作为债权人要求公司偿还其借款。公司财产只能用于清偿其他债权人的债务。且如公司财产不足以清偿债务，X某还应以其个人财产负清偿责任。故凯丰服装厂联合其他公司债权人，以X某和服装公司为被告诉至，要求X某和服装公司共同承担赔偿责任。

- - （1）凯丰服装厂和其他债权人能否要求X某以个人财产对服装公司的债务承担赔偿责任？

（2）X某和服装公司之间是什么关系？他是否有权要求公司偿还其借款？

（1）凯丰服装厂和其他债权人不能要求X某以个人财产对服装公司的债务承担赔偿责任。因为，服装公司是依法成立的法人，应以其全部财产对外承担民事责任，这是公司法人性的集中表现。公司财产最初源自股东投资，但在法律上，股东与公司具有相互的人格，股东未投入公司的财产，一般不能强迫用于清偿公司债务。按照公司法的规定，XX公司的股东仅以其出资额为限对公司承担法律责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任，因此，公司清偿债务人的债务只以其全部资产为限，当公司的全部资产不足以清偿其债务时，其股东没有义务以其个人资产为公司清偿债务。总之，在本案中，并无否定服装公司法人格而令X某承担直接清偿根据，因此，X某作为公司股东，无需以个人财产对公司债务负清偿责任。

（2）X某和服装公司之间具有双重身份：一为基于对公司的投资而取得的股东身份；二为公司向其借款而取得的债权人身份。X某作为公司股东，其投入公司的出资额，属于公司财产，不能抽回，只有在公司解散清偿债务后，就公司剩余财产按出资比例受偿。但是，X某同时又是服装公司的债权人，其借给公司的钱属于自己个人财产，公司成立后就作为的法人与其股东的财产分离，和其股东之间是相互的法律主体，即使公司向其股东借钱，也应偿还。故X某有权要求公司偿还其借款，不能将X某的股东身份与其债权人身份混淆。

案例5

- - 甲股份XX（下称甲公司）是1994年1月由几家国有企业依法改建而成的股份公司，注册资本9000万元人民币，发行股票90万股，经证券管理部门批准，其发行的股票获准上市交易。该公司1994年至1996年连续丰年微利，可供分配的股息、红利共计100万元；1997年起公司经营更不景气，前6个月一直处于亏损状态，资金周转发生委大困难。为解决公司资金短缺问题，公司董事会于1997年7月作出增资发行新股的方案，交股东大会讨论。股东大会以52%的表决权通过决议，决定发行10万股新股，每股面值100元人民币，为吸引投资者以95元/每股的价格出售，拟筹集资金950万元人民币。股东大会作出发行新股决议后，公司即在报纸上刊登了发行新股的公告，专门成立新股销售部向社会公开发行股票。

（1）甲公司的哪些行为违反了我国《公司法》的规定？

（2）根据我国《公司法》的规定，证券管理部门应如何处罚甲公司

（1）甲公司以下行为违反了我国《公司法》的规定：a.甲公司自成立后连续3年微利，未能支付股东股利，且1997年度上半年亏损，不符合我国《公司法》第137条第2项规定的新股发行条件（即公司在最近3年内连续盈利，并可向股东支付股利）。B.甲公司将面值100万元的股票，以95元/股的价格折价发行，违反了我国《公司法》第131条规定的股票不得以低于票面金额价格发行的规定。C.甲公司决定公开发行新股，未报请授权部门或者省级以及证券管理部门批准，违反了《公司法》第139条的规定。D.甲公司自行成立新股销售总部向社会公开销售股票，违反了我国《公司法》第140条关于“公司向社会公开发行新股，应当由依法设立的证券经营机构承销，签订承销协议”的规定。

（2）根据我国《公司法》第157条和第210条的规定，证券管理部门对甲公

- - 司的行为可作出如下处理：a.责令甲公司停止发行，退还所募资金及其利息；b.处以非法所募资金金额3%的罚款；c.甲公司未经有关主管部门批准，擅自向社会公开发行股票、募集资金，属重大XX行为，证券管理部门可依法暂停其股票的上市交易。

案例7

甲股份XX（下称甲公司）为上市公司，该公司2002年4月20日召开董事会会议，该次会议召开情况及讨论事项如下：

A．甲公司董事会由7名董事组成。出席该次会议的董事有X某、袁某、胡某、谢某；董事陈某因为出国考察不能出席会议；董事左某因参加全国人民代表大会不能出席会议，委托董事X某代为出席并行使表决权利；董事任某因生病卧床不能出席会议，委托董事会秘书代为出席会议并行使表决权。

B．出席本次会议的董事一致决定，将以下事项提交股东大会审议通过：请求股东大会制订公司利润分配方案和弥补亏损方案、制订年度财务预算方案、决算方案。同时董事会还审议批准了监事会的报告，对发行公司债券作出相关决议。

C．由于甲公司事务比较繁忙，董事长难以应付，该次会议决定设立副董事长3人，协助董事长执行职务。

D．为确保公期发展需要，使公司更趋稳定，该次会议决定将董事任期修改为每届5年。

E．该次会议记录，由出席会议的全体董事和列席会议的监事签名。

- - （1）在A中关于董事会召开的情况有哪些不合法？

（2）在B所通过的事项中有无XX之处？

（3）在C、D中对于董事会构成事项上有无不合法的地方？

（4）在E中对于会议记录的签名有无不当问题？

（1）两处XX：其一，根据《公司法》第11的规定，董事会会议，应由董事本人出席。董事因故不能出席。可以书面委托其他董事代为出席董事会。委托书中应载明授权X围。可见委托出席董事会议应当书面委托，同时委托书中应载明授权X围。本案中董事左某以方式委托董事X某代为出席并行使表决权利，委托方式不合法。其二，我国现行立法明确要求，在代理出席董事会情形下，接受委托者只能是公司其他董事，本案董事左某委托董事会秘书而非董事代为出席会议，属于受托人不合法。

（2）根据我国《公司法》第103条和第112条规定：制订公司利润分配方案和弥补亏损方案。制订年度财务预算方案、决算方案属于董事会的职权X围之列，无需交给股东大会。而审议批准监事会的报告、对发行公司债券作出相关决议属于股东大会的职权X围，董事会无权行使。

（3）两处不合法：其一，我国《公司法》第113条规定，董事长1─2人。本案选出3名副董事长违反了上述规定。其二，我国《公司法》第115条规定，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。本案以公司章程形式将董事任期延长至5年，显然不合法。

- - （4）根据《公司法》第11规定，董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事和记录员在会议记录上签名。故本案会议记录存在两个问题：其一，会议记录员应当在记录上签字；其二，列席会议的监事无需在会议记录上签字。

案例8

中万股份XX（以下简称中万公司）由于市场情况发生重大变化，经股东大会决议解散公司。清算组组成后10日内将公司解散事项分别通知了公司债权人并在报纸上进行了公告，规定对自公告之日起3个月内未向马列申报债权者，将不负清偿责任。晨光公司是中万公司是多年的贸易伙伴，中万公司决定解散而开始清算时，尚欠晨光公司贷款58万元，但合同约定的付款期限6个月后才到期。此外，双方还有一份合同未履行完毕。依该合同，中万公司还应向晨光公司提供机械产品10台，该项合同义务已到履行期限，计价款28万元。晨光公司在中万公司通知的期限内向中万公司申报了债权，同进提出解除合同未履行部分，余下10台机械不再发货。理由是中万公司已解散，在法律上已丧失履约主体资格。

中万公司清算组成员对如何处理与晨光公司的债权债务，发生了分歧。甲、乙主X：10台机械应依约发送给晨光公司，同时要求对方支付价款。至于中万公司所欠58万元贷款。虽尚未到期，但由于公司已解散清算，为使晨光公司利益免受损失，也应进行清偿。故所欠58万元扣除10台机械应收款28万元，应向晨光公司清偿债务总额为30万元；丙、丁、戊则主X：晨光公司拒绝我方履行合同，已违约在先，又因欠其贷款6个月后才到偿还期，故中万公司无义务提前清偿。根据多数人意见，清算组决定将10台机械装车发货，未到期贷款不列入清算方案中清偿。4个月后，中万公司清算终结，胃理了公司注销登记，法人终止。晨光公司虽接受了中万公司10台机械，但仍有30万元债权无法得到清偿，遂以清算组全体成员为被告向人民提起诉讼，要求赔偿损失。

- - （1）中万公司股东大会决议解散公司是否合法？为什么？

（2）中万公司股东大会委任5名董事组成清算组是否合法？为什么？

（3）中万公司与晨光公司之间的机械供应合同未履行部分是否可以由晨光公司单方解除？为什么？

（4）中万公司所欠晨光公司的贷款是否可以列入清偿X围？为什么？

（５）晨光公司的30万元损失应由谁来承担？为什么？

（1）合法。根据我国《公司法》第190条规定，股份XX可以根据股东大会决议解散，故中万公司的解散合法。

（2）合法。根据我国《公司法》第191条规定，中万公司因股东大会决议自行解散时，其清算由股东大会确定人选。

（3）不可由其单方解除。因为剩余的10台机械在中万公司解散清算时已届履行期，属于我国《公司法》规定的与清算有关的未了结的业务，此等业务应由清算组处理，自不能由晨光公司单方解除未履行部分的合同。而且，在清算期间，公司法人格并未消灭，只是其权利能务被限定于清算X围之内。在此期间，由清算组代表公司处理、了结未完业务。

（4）应列入清偿X围。因为中万公司在清算过程中必须了结公司现存的一切事务，终止全部对外法律关系，包括所欠晨光公司贷款这种未到期债务。

（5）晨光公司的损失应由丙、丁、戊承担连带赔偿责任。晨光公司在中万公司解散清

- - 算的过程中，按照通知的期限依法申报了债权，清算组本应列入清偿X围，这是清算组的法定义务。然而清算组违背法定义务不对晨光公司的债权进行债权登记并进行清偿，致使晨光公司30万元贷款因中万公司解散注销而无法受偿，清算组对此应承担赔偿责任。根据《公司法》第19规定，清算组因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。在本案中，晨光公司的债权损失是由丙、丁、戊的过错行为造成的，应由其承担赔偿责任，甲、乙二人对清算组有害于债权人利益的决定表示了异议，主观上无过错，可以免责。

案例9

A股份XX是一家于2000年8月在XX证券交易所上市的上市公司。该公司董事会于2001年3月28日召开会议，该次会议召开的情况是：A公司董事会由7名董事组成。出席该次会议的董事有X某、李某、王某、丁某；董事孙某因出国考察不能出席会议；董事陈某因参加人民代表大会不能出席表决，委托董事X某代为出席并表决；董事X某因病不能出席会议，委托董事会秘书董某代为出席并表决。同时，A公司监事夏某列席该次会议。在董事会讨论完相关内容后，会议记录由出席董事会会议的全体董事和列席会议的监事签名后存档。

（1）出席该次董事会会议的董事人数是否符合法律规定？并说明理由。

（2）董事陈某和X某委托他人出席该次董事会会议是否有效？并说明理由。

（3）董事会会议记录是否有不规X之处？如有，请指出来。

（1）出席该次董事会会议的董事人数符合规定。因为，公司法规定，出席董事会会议

- - 的董事人数须有1/2以上，即可举行。

（2）董事陈某委托董事X某代为出席会议不符合法律规定。因为，董事因故不能出席董事会会议时，可以书面委托其他董事代为出席。而这里委托则不是书面委托方式。

（3）董事X某委托董事会秘书董某出席董事会会议不符合法律规定。因为董事因故不能出席董事会会议时，只能委托其他董事出席，而不能委托董事之外的人代为出席。

（4）董事会会议记录有两处不规X。一是该会议记录应当有会议记录员的签名；二是该次会议记录无须列席会议的监事夏某签名。

案例10

XX某公司与英国某公司于1996年底投资设立某饭店（组织形式为XX公司），共投资6000万元，英方占50%股权。1999年底，英方在英国的公司破产，拟转让股权以抵债务。英方先向中方出让其拥有的50%股权，作价为3500万元，中方认为要价太高，没有接受。后经人介绍，英方与开发公司商讨出让股权事宜，经反复磋商，遂达成以原投资额（即3000万元）为价转让50%的股权的决议，不附加任何条件。双方拟订了股权转让协议，并上报了部门。XX某公司得知此事后，认为英方无权以低价向第三者转让出资，并与英方和XX某开发公司交涉，要求解除转让协议，由自己以同样条件承年英方的股权。英方认为，转让股权事先已征求过中方（XX某公司）的意见，是在中方没有接受的情况下才寻求其他受让人的；转让协议达成后，中方又要求受让，是属无理取闹，予以拒绝。中方遂向起诉，请求确认转让协议无效。

（1）本案中转让协议无效。根据我国有关法律、法规规定，合营一方如向第三者转让

- - 其全部或部分出资额，须经合营他方同意，并经审批机构批准。违反该规定的，其转让协议无效。本案中英方向第三者（XX某开发公司）转让出资的行为没有得到合营他方（XX某公司）的同意，因而是无效的。

（2）合法。根据我国有关法律、法规规定，合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额时，合营他方在同等条件下有优先购买权。可见，本案中XX某公司的要求是合法的。

（3）不可以。根据我国有关法律、法规规定，合资XX存续期间，注册资本不得减少。因此，英方不能撤回投资抵债。

案例16

1997年9月10日，甲机械工业XX（以下简称甲公司）经股东会决议解散，公司股东选任赵、X、、、X5人于9月20日组成清算组。清算组成立后将公司解散及清算事项通知了公司债权人并进行了公告。甲公司与乙公司是多年贸易伙伴，甲公司尚欠乙公司贷款58万无（按合同约定6个月后到期。同时，甲、乙之间另有一份购销合同未履行，其内容主要是甲公司向乙公司提供某种机械10台，总贷款28万元。乙公司接到甲公司解散通知后于10月6日向甲公司申报债权，同时提出，因甲公司解散，已丧失履约主体资格，因此，风销合同解除不再履行。清算组会议上大家一致认为，10台机械已调试完毕，合同应继续履行。但在58万元贷款问题上，意见发生分歧。、X认为，欠乙公司的58万元贷款扣除应收款28万元的余额30万元，应当予以清偿；、、X3人则认为，所欠乙公司58万元贷款个月才到期，本公司无义务提前清偿。清算组按多数原则作出决议：合同继续履行，28万元机械款不收回，58万无债务不予清偿。甲公司清算完毕后，办理了公司注销登记。乙公司接受了10台机械，但仍有30万元贷款无法得到清偿，于是向起诉。要求清算组成员清偿30万元债务。

- - （1）公司组成清算组程序上和实体上是否合法？为什么？

（2）与乙公司的购销合同是否应当履行？为什么？

（3） 58万元贷款是否应当清偿？为什么？

（4） 30万元债务应由谁承担？

（1）第一，由公司股东选任清算组成员的做法合法。

第二，公司清算组组成的时间为股东会决议解散的15日内，合法。

（2）与乙公司的购销合同不属于新的经营活动，由清算组决定是否履行。现清算组一致认为应当履行，故应当履行。此履行对甲公司并无损害，反而有利。

（3）应当清偿。由于甲公司解散，未到期债务应当提前清偿。

（4）30万元债务应由甲公司的股东在其接受的公司剩余财产的返还数额中负责清偿。

案例19

某国有企业于1998年由有关部门决定改建为国有独资公司，名为前进实业XX公司。该公司无股东会，由董事行使股东会的部分职权。董事会成员有5人，全部是国家授权部门任命的干部。应另一公司的邀请，董事长江某还兼任另一XX公司的负责人。自2000年起，该公司进行了一系列活动；（1）董事会决定将公司注册资本由1亿元增加到2亿元；（2）经董事会研究决定，将公司一批废旧机器低价转让。

- - 你认为上述情况中哪些不符合《公司法》规定？请说明理由。

（1）董事会的组成违反《公司法》。《公司法》规定国有独资公司董事会成员中应当有公司职工代表，该职工代表由公司职工XX选举产生。但本案的董事会成员全部都是国家授权部门任命的干部，无职工代表。

（2）董事长江某兼任另一公司的负责人违反《公司法》。《公司法》规定国有独资公司的董事、经理未经国家有关机构和部门同意，不得兼任其他经济组织的负责人。

（3）董事会增资决定没有法律依据。《公司法》规定，国有独资公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券，必须由国家授权投资的机构和授权的部门决定，董事会无权决定增加公司注册资本。

（4）董事会自行转让公司资产的行为违反《公司法》。《公司法》规定，国有独资公司的资产转让由国家授权投资的机构和授权的部门办理审批和财产权转移手续。

案例21

某XX公司由于严重亏损，注册资本总额与其实有资产悬殊过大，注册资本已失去应有的证明公司资信的法律意义，股东也因公司连年亏损得不到应有的回报，因此股东均有减资的意向。

请你为该公司拟制定一个减资程序意向书。

具体减资程序如下：

- - （1）股东会决议。应由股东会依法作出特别决议（必须经代表2/3以上表决权的股东通过）。减资决议后的注册资本不得低于法定的最低限额。

（2）编制资产负债表及财产清单。

（3）通知或公告债权人。公司应自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次。

（4）减资使公司注册资本发生变化，应向公司登记机关办理变更登记。

案例22

美国一家公司甲于1996年1月在依法设立了一商务办事处，指定X某为代理人，登记名称为美国甲公司办事处，注册的经营资金是70万元。由于甲公司的大部分业务在XX，于是甲公司联合美国另一家公司乙在XX共同投资设立公司丙。1996年10月，经批准，工商机关颁发营业执照，丙公司成立。其组织形式为XX公司，注册资本300万元，后为扩大生产经营规模，丙公司决定于1997年发行公司债券。另甲公司在的办事处欠公司丁200万元，丁公司目前要求丙公司承担连带责任。

（1）如何认识甲公司办事处和丙公司的法律地位？

（2）丙公司是否具备发行公司债券的条件？请说明理由。

（3）丁公司的要求是否合法？请说明理由。

（1）甲公司办事处是外国公司在我国设立的分支机构，不具备法人资格，没有的

- - 法律地位。丙公司属于外资企业，在组织形式上是XX公司，具备法人资格，有的法律地位。

（2）不具备。因为，根据我国公司法，只有股份XX、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的XX公司才可发行公司债券。

（3）不合法。丙公司是的法人，与甲公司办事处之间没有隶属关系，不负连带责任。

案例23

甲、乙为两家私营企业，于1998年共同成立了丙公司。甲出资占公司注册资本的78%，乙出资占22%。2001年，丙公司董事长任期已满。丙公司召开董事会，决定原董事长职务解除，但仍担任董事。经全体董事的2/3同意，选出了新的董事长。丙公司经过三年发展，目前净资产额达到6000万元。在一次股东会上，甲提议：丙向外投资设立几个全资子公司，总投资额为5000万元。股东会表决通过。

（1）上述董事长的任免是否合法？新的董事长产生后，应当办理什么手续？

（2）上述丙公司向外投资的决议是否合法？并说明理由。

（1）原董事长任期届满应当解除职务，但是其是否担任董事，不应由董事会决定，应当由股东会决定。新董事长的产生应当符合丙公司章程关于董事长产生的规定。董事长是公司的法定代表人，董事长的变更是法定代表人的变更，应办理变更登记。

（2）公司可以向外投资，但丙公司不是国有控股公司，其设立全资子公司在目前的《公

- - 司法》上无依据。且对外投资额超过了丙公司净资产额的50%，违反《公司法》对公司向外投资限额的规定。

案例24

XX某公司与日本某公司于1995年共同投资设立某饭店，组织形式为XX公司，共投资6000万元人民币，外方占50%股权。1998年，外方在海外的公司破产，拟转让股权以清偿债务。外方先向中方XX某公司出让股权，作价3500万元，中方认为要价太高，没有接受。后日方与第三方经反复磋商，达成以原投资额即3000万元为价转让股权的协议。XX某公司得知后认为日方无权以抵价向第三方转让出资，便向起诉，请求确认转让协议无效。

（1）日方和第三方的出资转让协议是否有效？

（2）XX某公司要求以同样条件受让日方的出资，是否合法？

（3）日方可否采用撤资方式收回投资？

（1）转让协议无效。根据我国有关外资立法，合营一方如向第三方转转让其全部或者部分出资，须经合营他方同意，并经审批机构批准。违反者，其转让无效。

（2）合法。我国法律规定，合营一方转让出资时，合营他方有优先购买权；合营一方向第三方转让出资的条件，不得比向合营他方转让出资的条件优惠。

（3）不可以。我国合资企业法规定，合营企业存续期间注册资本不得减少。《公司法》规定股东不得抽回出资。

- - 案例26

丽人公司和达人公司是两家XX公司，均为国有企业，于1997年1月达成合并意向，决定将达人公司并入丽人公司。丽人公司的部分股东反对合并。该公司共有9名股东，当丽人公司董事会就合并事项通知召开股东会表决时，即有2名股东书面明确表示反对，并表示如合并，应允许其退股，但他们拒绝参加股东会表决。该2名股东代表15%的表决权。另外，在会议上，有4人赞成，代表60%的表决权，其余3人反对，代表25%的表决权。之后，丽人公司与达人公司于1997年5月10日达成合并协议，并着手办理合并事项。后来因故两公司未完成合并，于是两公司开始协议成立一家股份XX。此时，丽人公司净资产额12000万元，达人公司净资产额9000万元。经过审批及登记，以丽人公司和达人公司为发起人的丽达股份XX于1998年9月成立。公司股票均被两家发起人持有，丽人公司持有股票12000万股（每股面值1元），达人公司持有9000万股。

（1）丽人公司和达人公司的合并是何种合并形式？（2）合并协议有效吗？并说明理由。（3）丽达股份XX的设立是否有不合法之处？并说明理由。

（1）采取的是吸收合并。因为是将达人公司并入丽人公司。

（2）合并协议无效。因为股东会对公司合并作出决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。而本案中，已知有2名股东以书面形式明确反对，占表决权总数的15%；与肢股东有3人反对，占25%；同意的只占60%，没有达到2/3的最低比例。

（3）有不合法之处。法律规定发起人至少有5人，而本案中只有两家发起人，发起人人数不够；如果采取的是国有企业改建模式，因为两家发起人均为国有企业，发起人人数合格，但应当采取募集设立方式，而本案中丽达股份XX的股票均被两家发起人持有，

- - 没有向社会公众发行，显然是不合法的。

新编国际商法》案例分析

第二章商事组织法

一、公司

——“撩开公司面纱制度\"

1、斯密斯先生与其它数人成立了“东亚股份XX”，专事投机买卖。公司注册资本为100万美元，斯密斯先生在某日违反公司法与别人签订一笔合同，亏损1000万美元。债权人催他缴纳债务，他声称东亚股份XX乃法人，他对该公司所负债务只以其出资40万美元为限，而他的个人财产为500万美元。斯密斯是否应用其个人财产来支付公司债务？

答：根据公司法的一般规则，东亚股份公司作为一个的社团法人，其所欠债务与股东斯密斯先生的个人财产无关（虽然是由于斯密斯先生投机而引致的债务），其对债权人债务偿还仅限于注册资金100万美元。但是，依据公司法中特殊规定即“撩开公司面纱制度\"，斯密斯先生却必须用其个人财产偿还公司债务。因为根据这一制度，如果认为成立公司目的在于利用公司妨碍社会利益，进行欺诈或其它犯罪活动，则将不考虑公司所具有的法人资格而直接追究股东或其他行为人的直接民事和刑事责任。在本例中，他利用公司来做投机买卖，已经蓄意违反了公司法的规定，所以他必须用个人财产来支付债权人。

——法人的概念

- - 2、甲和乙为一营业执照是否正确发生争论。甲认为该营业执照中有的项目不准确，明显存在基本知识方面的错误，必须改正。乙则认为没有什么问题，不用大惊小怪。请看下面的这份营业执照是否存在问题。

——法人的概念

3、被告某学校为了庆祝建校四十周年，组成筹委会筹办校庆事宜。校庆前两天，筹委会和原告某剧院订立了租用剧场的合同，租用该剧场举办校庆晚会，协议租用剧场费用1200元。晚会结束后，租金一直拖欠未付，剧院不得不向起诉，请求判令该校校庆筹委会偿付欠款。校庆筹委会是不是法人？它能否单独承担民事责任？此案应如何处理？

答：根据公司法，法人必须是依法成立，有自己的财产或者经费，有自己的名称、组织机构和场所，并能够承担民事责任的组织。某校校庆筹委会没有依法进行法人登记，没有的财产，当然它也不能单独享有民事权利，承担民事义务，因而它不是法人，不能对其所欠的租金负责。校庆筹委会只是该校为筹备校庆活动而设置的临时机构，是学校的下设机构和组成部分，它在职权内的民事活动只对学校发生法律后果，它不能作为的民事主体到应诉。原告应以该学校为被告向起诉。剧院以校庆筹委会作被告是不正确的，人民应通知其更换被告，以学校作被告进行民事诉讼。

二、合伙

——合伙人的行为对其他合伙人具有约束力

1、斯密斯先生是某合伙事务所的合伙人之一，与其他三个合伙人一起被授权参与经营

- - 管。1999年5月，他在没有通知其他合伙人的情况下，擅自与一企业签订了一项合同，结果使得该事务所遭受损失，承担了一笔债务。同年10月，他退出该事务所。12月，债权人要求该事务所支付这笔债务。遭到拒付，其理由是其他三个合伙人对此不知情；债权人要求斯密斯先生支付，也遭到拒付，理由是他已经退出该事务所。

斯密斯先生和该合伙事务所的拒绝是合理的吗？

答：根据合伙法的有关规定，每个合伙人在执行合伙企业的通常业务时所作出的行为，对合伙企业及其合伙人都具有约束力，所以在本例中，该合伙事务所不能用不知情来对抗第三人从而拒绝支付债务，斯密斯先生的行为对合伙事务所和其他合伙人均有约束力，该合伙事务所必须支付这笔债务。此外，根据合伙法的规定，当一个合伙人退出合伙后，他对于其作为合伙人期间企业所负的债务必须负责。所以，在本例中，斯密斯先生不得以其退出合伙事务所来对抗债权人，他必须与其他合伙人一起，共同支付债权人。当然，对于斯密斯先生的疏忽，合伙事务所有权要求斯密斯先生赔偿因此而遭受的损失。

——不是合伙的“经营活动”而是属于个人过失

2、1996年4月，被告甲与其他人一起成立了“便民油漆队”。五人每人出资1000元，作为油漆队的经费，买了一些必要的工具，五人商定大家一起劳动，收入合理分配。经区工商局批准后即开始营业。一次，承揽了给化工厂油漆管道的工作。工作后不久，甲不慎将吸剩的烟头扔到一堆麻袋中，引起火灾，给化工厂造成损失上万元。化工厂以便民油漆队为被告诉至，要求赔偿。甲的行为给工厂造成的损失应由便民油漆队赔偿还是应由高某本人赔偿？

答：根据合伙法的规定，两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合

- - 伙经营，共同劳动的，是个人合伙。根据这一规定，便民油漆队应属于公民个人合伙性质。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。本案中被告甲乱丢烟头引起火灾，不是合伙的“经营活动”，属于个人过失性的不法行为，由此产生的债务不是合伙的债务，而是其个人的债务。因此，赔偿工厂火灾损失的责任自应由甲自己负责。

第三章合同法

一、要约

——悬赏广告构成要约

1、某公司在一份报纸上刊登了一则广告，意思是如果有人能够解决该公司的一个技术问题，将提供10万美元奖金。该公司的这则广告是否构成要约？

答：是的。因为只要有人能够解决该公司在广告中列出的技术问题即构成承诺，这样双方的合同关系即宣告成立，这时该公司就必须支付10万美元。世界各国的法律均承认，悬赏广告可以构成要约。

——报价单不是要约而是要约邀请

2、甲公司向乙公司发出了一份报价单。报价单上载明了价格、数量和规格等。乙公司随即向甲公司寄回了订单。这时，甲公司与乙公司达成了合同关系了吗？

答：还没有。因为甲公司向乙公司发出报价单的行为，不是要约而是要约邀请，即邀请乙公司向自己发出要约；而乙公司寄回订单的行为则构成要约而不是承诺。只有当甲公司接受了乙公司的订单后，双方的合同关系才能成立。

- - ——要约到达受要约人之前要约人有权撤销

3、甲公司于1999年9月9日以平信向乙公司发出要约，于9月15日抵达乙公司。其间，由于商务情况的变化，甲公司于9月12日以加急电报撤销该要约，电报于9月13日抵达乙公司。这时，甲公司的要约撤销有效吗？

答：有效。因为根据各国法律的规定，要约必须在到达受要约人时才能发生效力，在要约人发出要约至到达受要约人之前这段时间内，由于要约还没有发生效力，要约人当然有权加以撤销。在本案例中，要约生效时间应当在9月15日，而甲公司在9月13日就撤销了要约。这显然是有效的。

——反要约是对原要约的拒绝

4、H诉W案：6月6日W向H发出要约，以1000英镑出售农场。H提出950英镑，6月27日W拒绝H的反要约。6月29日H又声称承诺6月6日的要约。双方的合同关系成立吗？

答：反要约起着拒绝原要约的作用，因此不能再按照原来的要约成立合同。

——要约在承诺前可撤销

5、P诉C案：在一项拍卖交易中，C对拍卖人P的货物，给了最高出价（Highest Bid）。但在拍卖人落锤（Fall of the hammer）以前，C撤回他的出价。P争辩说C已受该项交易的约束。C须受该项交易的约束吗？

答：C的出价是要约，可以在承诺前，即在拍卖人落锤以前撤销，C所作撤销是有效

- - 的。

——要约在规定时间内是可以撤销的

6、D诉P案：P于6月10日收到D出卖房屋的要约。该项要约为：“有效期至星期五（6月12日）上午9时。”6月11日，X通知P：D已作出要约，并同意将房屋出卖给Y。可是，P仍承诺D的要约并送交给D。事实上，D已于6月11日将房屋卖给Y。P争辩说D已受合同约束，将房屋卖给他。双方的合同关系成立吗？

答：要约在规定时间内是可以撤销的。在P向D作出承诺以前，他已知道D已同意将房屋出售给Y，即有效的撤销已经发生，因此当事人P和D之间不存在合同。

二、承诺

——分为两种情况

1、某公司分别向美、英、德和法四国的四家公司发回承诺信函。在此情况下，该公司的承诺什么时候生效？

答：这要分为两种情况。一、该公司向美、英和法国的公司以书信或电报所作出承诺时，承诺一旦投递即宣告生效，这是“投邮主义”；二、向德国公司的承诺则要到到达时才能生效，这是“到达主义”。公约采用的也是“到达主义”。

——没有用特殊的方式承诺无效

2、C公司诉P公司案：P向 C发出要约，并规定承诺必须用特殊方式，采用其他方

- - 式是无效的。而C用信的方式承诺。C的承诺有效吗？

答：没有作出有效的承诺，因为没有用特殊的方式承诺。

——不用相同方式承诺无效

3Q诉C案：Q用信向C发出要约，C用电报发出反要约。Q立即用信承诺了该反要约，但是当承诺的信到达C时，C不愿成立合同。Q认为合同已成立。Q的主X对吗？

答：事实上反要约是用电报发出，这就默示着一个条件：必须迅速承诺。当用邮寄方式表示承诺的函件到达C时，反要约已经失效。因此，合同不能成立。

——承诺后的撤销无效

4、B诉 T案：当事人之间来往通信如下：10月1日：居住在Cardiff的T邮寄一项要约给居住在纽约的B。10月8日：T邮寄一份撤销要约的通知。10月11日：B发出一份电报对10月1日的要约承诺。10月15日：B邮寄一封确认承诺的信。10月20 日：B收到T于10月8日寄来的撤销通知。T的撤销是否有效？

答：T的撤销是无效的，直至B承诺以后，B才收到撤销通知。合同在10月11日B承诺要约时已经成立。

——承诺后的拒绝无效

5、5月1日，乙收到甲邮寄的一份要约；5月2日，乙邮寄一封撤销要约的信件；5月3日，乙改变主意，在上午10点打给甲，表示承诺该要约，并告诉甲不要考虑那封拒

- - 绝要约的信件；5月4日，甲收到那封拒绝要约的信件。合同是否成立？如合同成立，于何时成立

答：合同于5月3日上午10点成立，即在乙实际通知甲承诺该要约时，而拒绝要约的信件要收到时才生效，即在5月4日，此前合同已经成立。

——装运行动构成明显的承诺行为

6、甲公司致电乙公司订购十套化工设备，要求立即发运，但是没有规定价格或计价方法。乙公司在收到电报之后就立即装运。这时合同关系成立吗？

答：成立。确切地说，合同关系在乙公司装运化工设备时就宣告成立。这是因为虽然乙公司没有复电甲公司，但是其装运行动则构成明显的承诺行为。至于化工设备的价格是可以按照同类价格在合同成立时，用通常交易的价格来进行计算的。

三、对价与不得自食其言（诺言禁止反悔）

——对价必须具有某种价值，但是并不要求充分

1、某商店雇佣了一个服务员，双方签订了雇佣合同，规定每小时的工资为3.5美元，而当时的市场价格为4.5美元。这时该合同成立吗？

答：成立。根据合同法，对价必须具有某种价值，但是并不要求充分。在本例中，虽然该商店的出价低于市场价格，但是这一价格仍然是有一定价值的，并且是双方同意了的，因此该合同是有效的。当然，如果对价很不充分，例如0.5美元/小时，这就构成错误或欺诈，当事人可以请求司法救济，撤销该合同。

- - ——不公平的结果适用不得自食其言的原则

2、里奇兹诉斯科森

原告原来是一名图书管理员。一天，她的祖父来到其工作的书店，对她说，我所有的孙子都不工作，你也用不着工作了，让我来抚养你。她祖父当时就给她开了一X本票，并附了一X说明。上面写道：“我答应付给卡蒂·里奇兹每年2，000美元，外加6%的利息。”在这之后，原告辞去了其工作。然而，她的祖父仅仅支付了她一年的利息，就告诉她说，他眼下没有能力继续付钱给她。但他没有表示他不打算在将来继续履行其诺言。几年之后，她的祖父去世了，遗产管理人拒绝按照这X本票付钱给原告。于是，原告要求强制执行这X本票。不得自食其言的理论是否可以在该案中适用？

判决：原告是一个有职业的姑娘，拥有一个可以使她每周得到10美元工资的工作。她祖父把一X本票给了她，并附加一个说明，告诉她不必继续工作了。毫无疑问，他希望她放弃职业；并且可以肯定，他考虑到了，他的这一赠与所引起的自然的和很可能发生的结果。在这种有意识的影响之下，原告放弃了原来的工作，从而面临着困难的处境。此时，如果允许出票人或其遗嘱执行人以出票人的许诺没有对价为由而拒绝付款，那显然是不公平的。不得自食其言发原则是适用的。

四、错误、胁迫或不正当影响

——单方错误合同有效，双方错误合同无效

1、在下列情况下，均发生错误，那么哪些合同是无效的呢？

- - （1）某人在计算商品价格时发生错误；（2）某人认为一古玩价值为10万美元，实际上只值1，000美元，估计失误；（3）某公司同意为另外一家公司在三个月内完成一项工程，但是实际上延长四个月后才完工；（4）某人在阅读邮购说明书时，错误地理解了产品的用途，因此购买了他并不需要的产品；（5）某人错误地把借贷认为是捐赠；（6）某人要购买5号电池却错选了6号电池，而营业员明明知道他错选电池，却并没有明确指出；（7）某公司想要购买小麦，而合同对方则想要出售大麦；（8）某公司打算将自己的一套文字处理设备转让给另外一家公司，但是在合同订立前不久，该文字材料设备已经被盗，双方均不知道。

答：前四种情况下，合同是有效的；后四种情况下，合同则是无效的。

因为第一种情况是一方当事人意思表示的错误；第二种情况是一方当事人在判断上出现偏差；第三种情况是一方当事人对自身履行合同的能力的错误估计；第四种情况是一方当事人的理解失误。根据合同法的规定，上述四种情况均属于一方当事人的错误，即单方错误，不能使合同无效。

后面四种情况实质上都是某个错误导致双方当事人之间根本就没有达成真正的协议，这样合同当然无效（双方错误可导致合同无效。因为第五种情况是合同性质上发生错误；第六种情况是一方当事人明知对方是有误会的；第七种情况是双方在确定合同标的时发生错误；第八种情况是双方在合同标的物的存在与否问题上发生共同错误。

——在胁迫或不正当影响下订立的合同可以撤销

2、原告和被告双方订立造船合同，价格为固定价，分五次付清。当第一笔付款时正值通货膨胀，被告知道原告急需用船，于是要求另加10%的款项，原告只好同意。交船后又

- - 继续付款至全部付清，后原告要求偿还多付的款项。问该案如何处理？为什么？

答：（1）原告不能要求被告偿还多付的款项。（2）原因是，在胁迫或不正当影响下订立的合同是可以撤销或无效的。本案中被告以通货膨胀不能按期交船为理由要求加价10%款项，构成胁迫成不正当影响，但交船后即不正当影响消除后，原告仍付款，等于默认了附加的10%价格，故不能撤销。

五、不公正免责条款

——不公正免责条款无效

某人购买了一辆福特汽车公司的汽车，结果由于刹车失灵而受伤。在他与福特汽车公司的合同中规定，该公司的责任仅仅限于替换有缺陷的零件。于是他决定上诉。他能够胜诉吗？

答：能。因为美国判例法认为，包括不公正免责条款的合同是无效的。在本案例中，福特汽车公司将其责任仅仅限于替换有缺陷的部件，而免去了因为汽车某个系统失灵给车主造成伤害或损失的赔偿责任，因此这是一种不公正的免责条款，是无效的。

六、发布禁令

——禁令是英美法采取的一种特殊的救济办法

英国某电影明星与一家公司签订了一项广告合同，规定在一年内该电影明星只是为该公司做广告。但是，该电影明星后来又与另外一家公司签订了广告合同。在这种情况下，该公司能禁止这位电影明星为另外一家公司做广告吗？

- - 答：能。该公司可以请求颁布禁令。禁令是英美法采取的一种特殊的救济办法，是指由发出禁令，强制执行合同所规定的某项消极义务，即由判令被告不许做某种行为。本案例的情况就是这样。所以该公司可以请求颁布禁令，禁止该电影明星为另外一家公司做广告。

第四章货物买卖法

——还盘使原报价无效

2、我方在报价时以FOB价发出报价单，但是对方要求我方以CIF价重报。那么FOB报价是否仍然有效？

答：无效。因为对方的要XX际上是一种还盘行为，在这种情况下，原报价将无效。

——错误地把CIF作为到岸价格的理赔完全没有必要

3、某年，我国一出口公司向英国的一个公司出口一批货物，以CIF伦敦价格成交。我公司在装运前已经取得商品检验合格证书，按照合同规定准时发货，并且按照规定的单据收到货款。但是，在货轮航行到苏伊士运河之前，我方才得知由于埃以之间发生战争，该运河已经关闭，所以货轮被迫向南绕道好望角行驶，在此期间的航程遭遇到了强台风的袭击，几经周折，用了两个多月才到达伦敦。经过英方复验这批货物，发现货物部分受水渍而变质。因此，英方便向我方提出索赔和支付延期交付货物的罚款。我方业务员在接到英方的索赔文件之后，认为该索赔是合理的，因为双方的成交价格是CIF，而CIF又称为到岸价，要承担货物运至目的港的运费、风险费和其他一切费用，即货物到达目的港，才是货物所有权和风险转移之时。所以，我方公司如数赔偿了英方公司所提出的索赔款项。

- - 我方公司的做法是否合理？

答：本案例是由于我方业务员错误地把CIF作为到岸价格而遭受不应该的损失。该案的索赔是不合理的，我方完全没有必要给予理赔。因为，根据《国际贸易术语解释通则》的规定，CIF是指在合同规定的时间内，卖方在装运港把货物装运到开往目的港的船上，承担货物在越过船舷之时为止的风险。这是一种在装运港象征性交货的合同，只是由于交易的需要，卖方代替买方办理保险和运输，但不是卖方承担在目的港交货的义务。卖方在装运港将货物装运上船后，并向银行提交全部所需单据之时，该货物的所有权就从卖方转移到了买方。与此同时，海上运输的货物风险，也在装运港货物越过船舷之后就由买方承担了。所以说，使用CIF价时，货物所有权和风险的转移的真正时间，是在卖方将货物在装运港装运到船上时起，而不是将货物运到目的港之时。本案所涉及两个具体问题，即关于货物到达目的港的时间和质量问题，也与我方无关。货物在运输途中所遇到的不可抗力是订立合同时所无法预见的，水渍损失也投了保。所以，这两方面的责任，英方均应向承运人或者保险公司提出索赔。

最后，在全部贸易术语中，真正的到岸价只有DES和DEQ这两种。前者是“目的港船上交货”，是指卖方在指定的目的港船上向买方提供了未经进口清关的货物时，即履行了交货义务。这此之前，卖方必须负担货物运至指定目的港的一切费用和风险。后者是“目的港码头交货（关税已付）”，是指卖方将货物运至指定的目的港的码头，经进口清关，可供买方收取时，即履行了交货义务。在此之前，卖方必须负担货物交至该处的一切风险和费用，包括关税、捐税和其他费用。

由此可见，如果我方业务员对CIF和DES、DEQ的价格术语彻底了解，全面掌握的话，即真正明确货物所有权和风险转移的具体时间和地点，就一定不会造成上述不必要的损失。

- - 二、发价和接受

——分别采用撤回发盘或撤销发盘加以处理

1、某公司希望向一美国公司出口工艺品，于星期一上午10点以自动电传向美国纽约的一贸易公司发盘。公司原定价为每单位500美元CIF纽约，但是误报为每单位500人民币CIF纽约。那么，在下列三种情况下应当如何处理？（1）如果当天下午发现问题；（2）如果第二天上午9点发现问题，客户还没有接受；（3）如果第二天上午9点，客户已经接受了。

答：（1）如果是在当天下午发现，该公司可以用更加快的通讯方式撤回发盘。根据公约的规定，一项发盘，即使是不可撤销的，但可以撤回。其前提是，撤回通知必须在发盘送到受盘人之前或同时达到受盘人；（2）如果在第二天上午9点发现，客户还没有接受，但是该公司要撤回发盘已经不可能了，只能撤销该发盘。根据公约规定，在没有订立合同之前，发盘可以撤销，只要撤销通知在受盘人发出接受通知之前到达受盘人；（3）如果客户已经接受，就是说合同已经成立。但是在双方正式签订合同之前，该公司还可以采用一些办法进行补救：（1）向对付提供该公司最近与其他顾客达成交易的详细文件，证明确实的误报，争取对方谅解，（2）许诺为对方在今后的交易中提供便利条件或额外好处，以便改正错误的发盘，（3）如果对方拒绝该公司的请求，那么该公司只好“交学费”了，算作教训。

——有效发盘成立的条件

2、卖方甲在3月份报价给贸易商乙，贸易商乙又把它转给新加坡的客户丙加以确认，然后该客户在报价单上签了字。接着，卖方甲将正式的销售确认书送交贸易商乙签字。不

- - 料，在4月5日以普通寄回的销售确认书丢失了，而卖方甲也因为疏忽而没有及时催促贸易商乙退还销售确认书。几个月后，即到7月初，卖方甲才发现，所订的货价已经上涨了好几倍。双方因此发生纠纷。在这种情况下，（1）该合同是否有效？（2）如果卖方甲坚持合同无效，需要加价，是否合理？

答：一项发盘的有效成立，必须具备三个条件：（1）传递到一个特定的受盘人（2）有肯定、明确和完整的订约内容（3）表明有订约的意图。而一项有效的接受，也必须具有三个条件（1）接受必须由特定的受盘人作出，并且必须在发盘的有效期内接受，同时公约规定，“接受于到达发盘人时生效”（2）接受必须无条件地同意发盘所提出的条件（3）接受必须明确表示。

在本案中，（1）新加坡客户并不是特定的受盘人，他在甲发出的报价单上签字，并没有表示接受的效力，因此甲与丙之间没有买卖合同的关系存在；甲与乙之间是发盘人与受盘人的关系，但是乙所签字接受的销售确认书在寄回途只丢失，并没有到达甲，因此这种接受也不能生效。（2）卖方在合同不成立的情况下，要求加价销售，属于重新发盘，与原来的发盘已经没有关系，双方必须重新进行协商达成一致意见后，合同才能成立。卖方在货物价格已经上涨几倍的情况下，要求加价销售，是合理的，否则就违背货物买卖中的公平诚信原则。贸易商也即中间商则可以与实际的购货人即新加坡顾客丙修改所订立的合同。当然，为了保持双方之间的贸易关系，卖方可以按照比市价稍微低些的价格出售其货物，这样使得各方都有利可图。

——“虚盘”只是一项发价邀请

3、1995年，中国XX省出口公司向马来西亚公司预订一批原材料。电文为：“兹发价5万吨一级木材，每吨单价为2000美元CIF吉隆坡，装运期4／5月，即期信用证支

- - 付，须以货物尚未售出为准。”3月8日，接马来西亚回电，“你3月2日电接受。”这时，因国际市场木材涨价，原发价的价格明显对出口公司不利。因此出口公司与日本一公司签订木材买卖合同，按国际市场价售出木材。XX省出口公司是否违约？

答：（1）出口公司不违约。（2）因为，出口公司发出的发价是“虚盘”，附有保留条件，出口公司发出“虚盘”时并无受其约束的意思，而“虚盘”不是公约意义上的发盘，只是一项发价邀请，即使”虚盘”已被对方“接受”，我出口公司仍然可以不予确认，不受约束，不与对方订立合同。

——对原发价的拒绝使得合同并不成立

4、1992年，XX省某进出口公司电告巴基斯但一客户，电文为：“兹发价500台琴岛—利勃海尔冰箱BYD21型，每台单价285美元CIF卡拉奇，装运期8/9月，即期信用证支付，限7月10日前复到有效。”7月6日，接巴方客户回电，“你7月2日电接受，进口许可证正在申领中，一旦获证即开出远期信用证。”此时，正值国内冰箱困原料涨价而相应提价，原发价的价格明显对出口公司不利，出口公司拒绝向巴方交货。出口公司是否违约？

答：（1）出口公司不违约。（2）出口公司与巴基斯但的受约人之间不存在合同关系。因为，7月6日巴基斯坦公司的复电是一个对出口公司发价作了附加条件的接受，该附加条件属款项支付方式的实质性变更，构成对出口公司发价的拒绝。因此双方之间合同不成立。

——发价因被拒绝而失效

- - 5、我某进出口公司向西欧一厂商发价，出售一批货物，发价限对方接受于5月底前复到有效。5月10日，我公司接到该厂商电传称“你5月8日电悉，报价太高无法接受，请考虑降低价格，再行商议。”半个月后，该商品的市价明显趋涨。5月26日，该厂商再次发来电传：“你5月8日电接受，请速寄销售确认书，以便会签后开证。”此时，我公司也已获悉该商品行市看好，以高价卖给他人。我公司是否违约？为什么？

答：（1）我公司不违约。（2）合同不成立。因为，①西欧厂商5月10目电传是对我方5月8日电传的拒绝，因此5月8日我方发价因为被拒绝而失效。②5月26日该厂商的电传构成新发价，对此，我方公司没有承诺，因此合同不成立

二、预期违约、根本违约和分批交货违约

——预期违约的救济办法是中止履行合同

1、甲公司与乙公司签订国际货物买卖合同，合同约底甲公司于7月10日向乙公司交付优质铁矿砂10万吨，乙公司于7月1日预付货款的50％，余款于交付货物后10日内付清。7月1日，乙公司得悉，由于丙公司出价优惠，甲公司又与丙公司订立铁矿砂买卖合同，并已将确定给乙公司的10万吨铁矿砂中的5万吨运给了丙公司，并在继续发运。7月5日，因甲公司的生产基地遭遇特大洪水，损失惨重，甲公司被迫宣告破产。为满足生产，乙公司以高于合同价格的市场价格购买铁矿砂。（1）甲公司7月1日的行为在合同法上称为什么？（2）7月1日，乙公司可以采取的合理的补救办法是什么？

答：（1）预期违约；（2）中止履行合同。立即通知甲公司，在甲公司提供履行合同的情况下，继续履行合同。

- - ——根本违约可以宣布合同无效

2、我国某公司与美国一化肥厂签订了一份在4月份进口50吨化肥的合同，但是4月20日，美方来电声称需要延长交货时间6个月。由于急需化肥，该公司要求按时交货，但经过多次交涉均无效。在这种情况下，该公司通知对方：如果不按时交货，将撤消合同，同时保留索赔权。该公司的做法可行吗？

答：该公司的做法是可行的，是有法律依据的。首先，公约规定：“一方当事人违反合同的结果如使另一方当事人蒙受损失，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违约。”公约对根本违反合同规定了相应的补救办法，即“买方在以下情况下可以宣布合同无效……卖方声明他将不在所规定的时间内交货”，或者“如果在履行合同之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣布合同无效”。

在本案中，美方来电表示将不在规定的时间内交货，并且经过多次交涉后仍然无效，该公司是可以宣布合同无效的；另外，由于美方拒绝在规定的时间内交货，其结果使得我方有关农业部门因为化肥不能及时使用而蒙受不必要的损失，则构成根本违约，因此该公司有权向对方提出索赔。

——相互依存的和不可分割的分批交货的违约可宣告撤销整个合同

3、某公司向另外一家公司订购了一套大型机器设备。合同规定该设备分四批到货。当第一批设备到货后，发现有严重质量问题。于是某公司宣告撤销合同。该公司的这种撤销有效吗？

答：有效。因为根据1980年公约第73条的规定，如果合同项下的各批货物是相互

- - 依存的和不可分割的，不能将其中的任何一批货物用于双方当事人在订立合同时所设想的目的，则买方可以同时宣告合同对已经交付或将要交付的各批货物均为无效，即可以宣告撤销整个合同。

三、多于或少于报价的接受

——多于或少于报价的接受的处理办法

出口商甲向进口商乙以实盘报价6000吨商品，每吨500美元，而乙在经过考虑后决定订购5000吨，甲拒绝接受，结果发生纠纷，这种纠纷应当如何解决？如果乙向甲订购8000吨，多出的2000吨怎么办？

答：实盘是具有约束力的发盘，它是发盘人向交易对方承诺在一定期限内愿意按照所提出的条件达成交易的肯定表示；接受必须是无条件地和全部同意发盘发条件或内容，受盘人如果对原发盘有任何一点的改变或条件有任何的增减，就是对原发盘的拒绝，也就是还盘或新的发盘，这时原发盘失效。虽然乙接受了甲的发盘中的价格条件，但是改动了货物的数量，这就构成了交易磋商中的还盘行为。在这种情况下，双方应当继续磋商以便达成一致意见，这样才能使得交易成立。

乙向甲订购8000吨货物，同样是一种还盘。但是，在通常情况下，其中根据原发盘中规定的6000吨订货可以成立，而超过的2000吨货物可以作为新发盘，甲可以接受也可以拒绝，在拒绝的情况下，双方可以重新谈判，以便达成新的协议。

四、违反品质担保义务

- - ——违反品质担保的默示条件买方有权解除合同，并要求赔偿损失

我自行车总厂从德国进口一批钢管，双方订约前，中方业务员告诉卖主（负责人），这批钢管是供轧制自行车轮头用的，卖主按合同规定交货，中方对钢管轧制发现弯曲后出现裂痕，不能制造自行车轮头。该案如何处理？

答：（1）卖方违反了对货物的品质担保的特定用途担保义务。（2）中方和德国都是《国际货物买卖合同公约》的缔约国，因此自动适用公约的规定。公约规定卖方应承担货物具有买方所要求的特定用途的品质担保义务，除非买方表明他并不依赖卖方的技能或判断。（3）该案中，中方在签约前已经告之对方所购货物的特定用途，加上卖主是铜厂负责人，凭他的技能和判断，完全应知道轧制自行车应当用何种钢材，因此卖方违反了法律规定的品质担保的默示条件。（4）按公约规定，买方有权解除合同，并要求赔偿损失或要求卖方交付具备该特定用途的符合合同规定的钢材。

六、合同的履行

——卖方违约时买方可给其一段合理的额外时间

中国的甲公司与美国的乙公司订立一份国际货物买卖合同。合同约定：甲公司出售一批木材给乙公司，履行方式为：甲公司于7月份将该批木材自XX交铁路发运至XX，再由XX船运至美国纽约，乙公司支付相应的对价。但7月份，甲公司没有履行。8月3日，乙公司通知甲公司，该批本材至迟应在8月20日之前发运，8月10日，甲公司依约将该批木材交铁路运至XX，但该批木材在自XX至纽约的运输途中因海难损失80%。由于双方对货物灭失的风险约定不明确，于是发生争执。乙公司认为，甲公司未于7月份履行合同是违约在先，应承担损害赔偿责任。合同因甲公司未按时履行义务己终止，故货物损失

- - 的风险理应由甲公司承担。（1）乙公司是否有权要求甲公司承担损害赔偿责任？（2）乙公司认为本案合同因甲公司违约已经终止的观点是否正确？

答：（1）有权。因为甲公司已经延迟履行合同，构成违约；（2）不正确。因为根据公约的规定，如果卖方不在合同规定的时间内履行其义务，则可以给其一段合理的额外时间，在此期间，买方不能采取与此相冲突的救济办法。在本案中，卖方可以在买方规定的“至迟不超过8月20日”的合理时间内履行其义务。这样合同仍然有效。

某货轮从XX新港驶往新加坡，在航行途中船舶货舱起火，大火蔓延至机舱，船长为了船货的共同安全决定采取紧急措施，往舱中灌水灭火。火虽被扑灭，但由于主机受损，无法继续航行，于是船长决定雇佣拖轮将货船拖回新港修理，检修后重新驶往新加坡。其中的损失与费用有：

（1）1000箱货被火烧毁；（2）600箱货由于灌水受到损失；（3）主机和部分甲板被烧坏；（4）拖轮费用；（5）额外增加的燃料、船长及船员工资。请指出这些损失中哪些是单独海损，哪些是共同海损？

[案例分析]

（1）1000箱货被火烧毁，属单独海损；

（2）600箱货中已燃的40箱为单独海损，其余560箱由于灌水造损失属共同海损；

（3）主机和部分甲板被烧坏，属单独海损；

（4）拖轮费用以及（5）额外增加的燃料、船长及船员工资都属共同海损。

- - 我国A公司与某国B公司于2001年10月20日签订购买52500吨化肥的CFR合同。A公司开出信用证规定，装船期限为2002年1月1日至1月10日，由于B公司租来运货的“顺风号”轮在开往某外国港口途中遇到飓风，结果装至2002年1月20日才完成。承运人在取得B公司出具的保函的情况下签发了与信用证条款—致的提单。“顺风号”轮于1月21日驶离装运港。A公司为这批货物投保了水渍险。2002年1月30日“顺风号”轮途经巴拿马运河时起火，造成部分化肥烧毁。船长在命令救火过程中又造成部分化肥湿毁。由于船在装货港口的延迟，使该船到达目的地时正遇上了化肥价格下跌．A公司在出售余下的化肥时价格不得不大幅度下降，给A公司造成很大损失。请根据上述事例，回答以下问题：

(1)途中烧毁的化肥损失属什么损失，应由谁承担?为什么?

(2)途中湿毁的化肥损失属什么损失，应由谁承担?为什么?

(3)A公司可否向承运人追偿由于化肥价格下跌造成的损失?为什么?

[案例分析]

(1)属单独海损，应由保险公司承担损失。途中烧毁的化肥属于单独海损，依CFR术语，风险由A公司即买方承担；而A公司购买了水渍险，赔偿X围包含单独海损，因此由保险公司承担。

(2)属共同海损，应由A公司与船公司分别承担。因船舶和货物遭到了共同危险，船长为了共同安全，有意又合理地造成了化肥的湿毁。

- - (3)可以。因为承运人迟延装船，又倒签提单，须对迟延交付负责。

“明西奥”轮装载着散装亚麻子，驶向美国的纽约港。不幸，在南美飓风的冷风区内搁浅被迫抛锚。当时，船长发现船板有断裂危险，一旦船体裂缝漏水，亚麻子受膨胀有可能把船板胀裂，所以船长决定迅速脱浅，于是，该船先后4次动用主机，超负荷全速开车后退，终于脱浅成功。抵达纽约港后，对船体进行全面检修，发现主机和舵机受损严重，经过理算，要求货方承担51英镑的费用。货主对该项费用发生异议，拒绝付款。试分析本案？

[案例分析]

根据共同海损的含义，货主无权拒付。从案例陈述的过程中可得共同海损成立；为了船、货共同安全而采取的合理措施而引起的损失，应用获救的各方和船方共同承担。

1994年2月,中国某纺织进出口公司与XX某海运公司签订了运输1000件丝绸衬衫到马赛的协议。合同签订后,进出口公司又向保险公司就该批货物的运输投保了平安险单。2月20日,该批货物装船完毕后启航,2月25日,装载该批货物的轮船在海上突遇罕见大风暴,船体严重受损,于2月26日沉没,3月20日.纺织品进出口公司向保险公司就该批货物索赔,保险公司以该批货物由自然灾害造成损失为由拒绝赔偿,于是,进出口公司向起诉,要求保险公司偿付保险金。

问题: 本案中保险公司是否应负赔偿责任

[案例分析]

- - 保险公司应负赔偿责任。根据中国人民保险公司海洋运输货物保险条款的规定,海运货物保险的险别分为基本险和附加险两大类,基本险是可以单独投保的险种.主要承保海上风险造成的货物损失,包括平安险、水溃险与一般险。平安险对由于自然灾害造成的部分损失一般不予负责,除非运输途中曾发生搁浅,触礁、沉没及焚毁等意外事故。平安险虽然对自然灾害造成的部分损失不负赔偿责任,但对自然灾害造成的全部损失应负赔偿责任,本案中,进出口公司投保的是平安险,而所保的货物在船因风暴沉没时全部灭失,发生了实际全损,故保险公司应负赔偿责任,其提出的理由是不能成立的。

[案例8]

我国某内陆出口公司于2000年2月向日本出口30吨甘草膏，每吨40箱共1200箱，每吨售价1800美元，FOB新港，共000美元，即期信用证，装运期为2月25日之前，货物必须装集装箱。该出口公司在XX设有办事处，于是在2月上旬便将货物运到XX，由XX办事处负责订箱装船，不料货物在XX存仓后的第二天，仓库午夜着火，抢救不及，1200箱甘草膏全部被焚。办事处立即通知内地公司总部并要求尽快补发30吨。否则无法按期装船。结果该出口公司因货源不济，只好要求日商将信用证的效期和装运期各延长15天。

[案例分析]

我国一些进出口企业长期以来不管采用何种运输方式，对外洽谈业务或报盘仍习惯用FOB、CFR和CIF三种贸易术语。但在滚装、滚卸、集装箱运输的情况下，船舷无实际意义时应尽量改用FCA、CPT及CIP三种贸易术语。该出口公司所在地正处在铁路交通的干线上，外运公司和中远公司在该市都有集装箱中转站，既可接受拼箱托运也可接受整箱托运。假如当初采用FCA（该市名称）对外成交，出口公司在当地将1200箱交中转站或自装自集后将整箱（集装箱）交中转站，不仅风险转移给买方，而且当地承运人（即中转站）

- - 签发的货运单据即可在当地银行办理议付结汇。该公司自担风险将货物运往XX，再集装箱出口，不仅加大了自身风险，而且推迟结汇 - -