非法持有毒品罪的犯罪形态判断——持有三层次说的提出

渊华东政法大学袁上海200333冤

摘

要院从所侵害的法益以及持有的含义探究袁非法持有毒品罪理应存在犯罪的未完成形态遥行为人获得毒品

的渠道不同会影响该罪的成立时间袁但不会影响该罪的既遂时间遥持有作为一种犯罪行为样态袁它具有三层次袁相应而言袁非法持有毒品罪中的野持有冶亦可以分为三个层次院准持有尧不稳定持有以及稳定持有遥达到稳定持有状态是非法持有毒品罪犯罪既遂的必要条件袁如果行为人仅达到不稳定持有时可能成立该罪的犯罪预备尧未遂和中止遥

关键词院非法持有毒品罪曰犯罪形态曰持有中图分类号院F208

文献标识码院A

文章编号院1671-2250渊2019冤05-0049-08

0引言

渊国际禁毒日冤发布的叶司法大数据专题分析报告之毒品犯罪曳袁非法持有毒品罪与野走私尧贩卖尧运输尧制造

淤

非法持有毒品罪是我国毒品犯罪中较为常见的一个罪名袁根据最高人民法院在2018年6月28日

毒品罪冶野容留他人吸毒罪冶合计占所有毒品犯罪的98.38%袁其中袁非法持有毒品罪占7.48%袁成为我国毒品犯罪中定罪率第三的罪名遥

与走私尧贩卖尧运输尧制造毒品罪袁容留他人吸毒罪这两个罪相比袁非法持有毒品罪行为样态本身具有一定的特殊性袁毒品犯罪相关司法解释和座谈会纪要也没有明确该罪是否存在未完成犯罪形态遥无论是在刑法理论界和还是刑事司法实践中袁对于非法持有毒品罪是否存在未完成形态以及犯罪既遂尧未遂尧中

止尧预备的具体认定中均存在着较大的分歧袁由此带来了不同法院的判罚各异尧罪责刑不相适应等问题遥为此袁文章拟通过对非法持有毒品罪所侵害的法益尧持有的含义等探讨袁结合司法实务的不同立场袁分析该罪是否存在未完成形态袁并尝试对该罪的犯罪形态确立一套更为科学的判断办法遥

1司法实践和理论中对非法持有毒品罪犯罪形态的倾向及问题

1.1司法实务的争议

45000余起袁在以上案例中袁司法机关认定构成非法持有毒品罪犯罪未遂的案例仅有9起遥通过仔细分析

从2014年1月1日至今近五年的时间里袁中国裁判文书网上关于非法持有毒品罪的案件约为

九个判决文书的主文袁笔者发现其中有3起案件于之所以被判定为未遂主要在于行为人存在事实认识错误问题遥行为人将非毒品误认为毒品而持有袁由于对象认识错误涉及到对象不能犯属于犯罪未遂还是无罪的争论袁笔者不对其进行讨论遥但可以肯定的是袁在对象认识错误的情况下袁将会阻却非法持有毒品罪

收稿日期院2019-03-04作者简介院吴心成渊1994-冤袁男袁浙江嘉兴人袁华东政法大学研究生教育院2017级刑法学硕士研究生袁研究方向院刑事法律实务遥窑49窑

2019年9月既遂的认定遥

浙江万里学院学报在剩余的6起案件中袁有两起盂已支付毒资袁但在取毒品途中被警方抓获曰有一起榆通过邮寄毒品的形方的布控下将刚取得邮件的行为人抓获曰最后一起愚袁警方在已控制贩毒者的情况下袁联系行为人来酒店取毒品时将其抓获遥除以上9起之外袁笔者未能检索到更多非法持有毒品罪未遂的判决遥

通过上述6起案件与被认定为犯罪既遂的案件的对比袁笔者发现如下问题院对于行为人尚未取得毒品或者刚取得含有毒品的邮包即被抓获的情形袁不少法院认定该情形不影响非法持有毒品罪既遂的成立遥例如在王镜涵非法持有毒品罪舆一案中袁被告人王镜涵被警方抓获时袁从其身上查出毒品2.15克袁又根据线索查获其尚未签收的毒品94.32克遥一审法院认为袁被告人王镜涵支付购毒款后袁虽因被公安机关抓获而未领取毒品袁但其对于毒品已经有了实际的支配权袁且具有排他性袁因此不能认定尚未签收的94.32克毒品为犯罪未遂遥同样袁在陈萍萍非法持有毒品罪余一案中袁行为人含有毒品的邮包于2017年4月14日即被公安机关查获袁而行为人于同年4月18日取快递时袁被公安机关当场抓获遥法院也基于相同式交付袁但警方通过线索提前截获邮件袁并将行为人抓获曰有一起虞同样通过邮寄毒品的形式交付袁但在警

的理由袁不认定该行为为犯罪未遂遥此外袁在行为人在刚签收毒包或者刚拿到毒品后袁即被布控警方当场抓获的案件中袁大多数判决书俞同样认定为此种情况并不阻却非法持有毒品罪的既遂袁理由可以概括为院非法持有毒品罪就是行为人使毒品处于自己事实上的支配和控制之下袁只要支付了毒资袁那么对于该毒品就拥有了实际的支配和控制权袁因此成立该罪的既遂遥简而言之袁非法持有毒品罪在支付毒资之后即构成既遂袁在磋商时因为对毒品不具有事实上的支配性而不构成该罪袁该罪并没有存在未遂的空间遥

然而在笔者前文所述的6个未遂案件中袁也有着同样的情节袁但均被认定为非法持有毒品罪的犯罪未遂遥例如袁在孙杰尧许巍非法持有毒品罪逾一案中袁行为人因侦查机关从快递公司将上述快递包裹截获袁而最终没有领取到毒品遥一审法院认为袁被告人孙杰尧许巍已经着手实施犯罪袁由于其意志以外的原因而未得逞袁系犯罪未遂遥由此可见袁在司法实践中袁对于非法持有毒品罪是否存在未遂的声音也并非完全一6份判决书认定犯罪未遂的理由袁无外乎野行为人因意志以外的原因尚未将毒品拿到手袁属犯罪未遂冶遥虽然这六份判决书在司法实务中给予了非法持有毒品罪未遂的存在空间袁但显然并没有为非法持有毒品罪的未遂形态提供足够的理论依据遥1.2理论界的争议

理论上袁通常根据故意犯罪的行为是否齐备了基本犯罪的构成要件袁将故意犯罪区分为完成形态和未完成形态遥前者是指既遂犯袁即具备了刑法规定的各个犯罪构成要件遥后者则包括预备犯尧未遂犯和中止犯遥在未完成形态中袁有的停止在犯罪的预备阶段袁有的停留在犯罪的实行阶段袁还有的终止于犯罪结果发生之前袁其共同特点在于没有完成犯罪活动遥

[1]

致袁其主流观点认为该罪不存在未遂状态袁但仍有少数观点认为袁该罪确实存在未遂的情况遥然而袁综观这

非法持有毒品罪作为一个故意犯罪袁理论上说袁当然也可以存在完成形态和未完成形态袁然而由于持有型犯罪本身的特殊性袁理论上存在不同观点遥大致分为以下几种观点院第一袁刑法上的持有表现为行为人对特定物品的一种支配力尧控制力曰持有的方式袁既可以是行为人直接持有袁也可以间接占有曰既可以是独自占有袁也可以是两人以上共同占有遥即认为不存在犯罪未完成形态袁只存在既遂和无罪袁该观点也是司法实务中常见的观点遥[2]第二袁通常情况下袁非法持有毒品罪仅有犯罪预备和既遂袁但由于犯罪预备行为的隐蔽性和轻微性袁一般仅认定非法持有毒品罪的犯罪既遂曰仅在事实认识错误的情况下袁可能成立非法持有毒品罪未遂遥

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第三袁非法持有毒品罪存在犯罪未完成形态遥

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2非法持有毒品罪存在未完成形态

笔者赞同第三种观点袁即非法持有毒品罪存在犯罪未完成形态袁即包括犯罪预备尧犯罪未遂和犯罪中止遥但上述理论提出者并没有为此提供充足的论述理由袁笔者认为袁正确认定非法持有的犯罪形态袁首先必须要明确何为非法持有毒品罪中的野持有冶遥

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吴心成院非法持有毒品罪的犯罪形态判断要要要持有三层次说的提出

2.1非法持有毒品罪中野持有冶的理解

第5期

关于持有的性质袁理论上主要有以下几种观点院渊1冤作为说袁持有属于刑法中的行为袁且属于作为袁即法律规定持有型犯罪袁旨在禁止行为人取得特定物品袁故持有行为违反的是禁止性规范袁属于作为遥渊2冤不作为说袁法律规定持有型犯罪袁旨在命令持有人将特定物品上缴给有权管理该物品的部门袁以消灭这种持有状态曰如果违反该义务而不上缴该物品袁就构成刑法禁止的不作为遥渊3冤独立行为说袁其中最有代表性的为储槐植教授的观点袁他以逻辑学角度出发袁认为作为与不作为的关系不符合逻辑学上的排中律袁其关系不等形式逻辑中的野白冶与野非白冶的关系袁因此将持有与作为尧不作为相并列成为第三种行为形式并不违反逻辑规则遥[5]渊4冤择一说袁在持有的过程中袁持有的性质会发生变化袁不能一概而论遥[6]渊5冤状态说袁英美刑法理论一般认为持有是一种状态遥其中袁第一种观点和第二种观点袁没有将持有跳出我国刑法传统理论认为的行为之范畴袁只是对持有归属于作为还是不作为存在争议曰而后面三种观点均提出袁持有是和作为与不作为并列的第三种形式袁只是具体认定不同遥但对于状态说袁由于我国并非英美法系国家袁没有与之相配套的刑事诉讼原则和程序袁不宜直接套用遥

笔者赞同作为说遥首先袁针对不作为说袁笔者认为非法持有毒品罪所保护的法益为公众健康[7]遥因为刑

法规定非法持有毒品罪的表面目的是为了维护国家对毒品的管理秩序袁然而袁其终极目的是为了打造一个不存在毒品的公共生活环境袁保障公众的身心健康袁野维护国家对毒品的管理秩序冶只不过是实现该终极目的的手段遥因此该罪并无明确的法定义务袁将其认定为不作为犯袁将难以定罪量刑遥此外袁不作为说亦无法为主动销毁毒品的行为提供出罪依据袁故笔者不认同不作为说曰其次袁针对独立行为说袁诚然袁作为和不作为中的野作为冶确实是同字不同义袁作为的特点是行为人实施了法律所禁止的行为袁而不作为并非是指野行为人没有实施法律所禁止的行为冶袁而是指行为人没有履行应当履行的义务袁仅从形式逻辑上考虑袁独立说并没有问题遥但是袁从作为和不作为与法律规范的关系上来看袁一个单一的行为要么是作为袁要么是不作为遥当一个犯罪构成要件中包含了多重的单一行为时袁当然可以同时包含作为与不作为袁但持有并不属于包含多重单一行为的类型遥倘若认为持有同时包括了作为和不作为的特点袁意味着司法机关不仅应考察持有的作为方面袁而且必须同时考察是否符合不作为犯罪的条件曰[8]再者袁对于择一说袁对于一个行为而言袁不应当人为地割裂开来袁在既能认定为作为又能认定为不作为时袁首先应当认定为作为袁且择一说同样无法回答不作为说带来的问题袁因此择一说的观点不可取遥

野持有冶袁并衍生出是否存在未遂的持有尧中止的持有以及预备的持有等问题遥

张明楷教授认为持有是一种事实上的支配袁行为人与物之间存在一种事实上的支配与被支配关系遥第一袁持有具体表现为直接占有尧携带尧藏有或者以其他方式支配毒品遥第二袁持有不要求物理上的握有袁

訛輯

进行管理或支配袁就是持有遥第三袁持有时并不要求行为人是毒品的野所有者冶輥尧野占有者冶曰即使属于他人

在明确野持有冶属于野作为冶后袁还需明确非法持有毒品罪中持有行为的认定袁即什么行为能被认定为

不要求行为人时时刻刻将毒品握在手中尧放在身上和装在口袋里袁只要行为人认识到它的存在袁能够对之

野所有冶尧野占有冶的毒品袁但事实上置于行为人支配之下时袁行为人即持有毒品曰行为人是否知道野所有者冶尧野占有者冶袁不影响持有的成立遥第四袁持有并不要求直接持有袁即介入第三者时袁也不影响持有的成立遥第五袁持有不要求单独持有袁二人以上共同持有毒品的袁也成立本罪曰持有也不要求具有排他性袁完全可以由二人以上重叠持有遥第六袁持有是一种持续行为袁只有当毒品在一定时间内由行为人支配时袁才构成持有曰至于时间的长短袁则并不影响持有的成立袁只是一种量刑情节袁但如果时间过短袁不足以说明行为人事实上支配者毒品时袁则不能认为是持有遥

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笔者基本上赞同该观点袁但值得讨论的是第六点要要要持有的时间性要求遥根据我国刑法第348条的规定袁非法持有毒品罪的构成要件中并未涉及到野时间冶袁但在不同学者的观点中均认为野时间冶是一个必要条件遥如有学者提出院野持有毒品要求有一定的时间长度遥冶[10]赵秉志教授也认为院野持有行为必须有一定野持有是一种持续行为袁只有当毒品在一定时间内由行为人支配时袁才构成持有曰至于时间的长短袁则并不

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的时间段袁并非一持有即构成犯罪遥冶[11]但是袁仔细研究他们的观点会发现以下问题院以张明楷教授为例袁

2019年9月浙江万里学院学报影响持有的成立遥冶并且举了一个例子说明该问题袁行为人突然发现自己口袋里有一包疑似毒品的物品渊事实上也是毒品冤袁便立即扔掉或者冲入下水道的袁不成立非法持有毒品罪遥张明楷教授首先明确袁持有必须有一定时间袁而后又补充时间的长短不影响持有的成立遥那么以此来分析其所举例子院行为人尚未发毒品的事实袁立即销毁袁因为不存在野一定时间冶故不成立本罪遥但是问题是袁从行为人明知持有毒品到销毁毒品之间袁必定存在一个野一定时间冶袁那么根据非法持有毒品罪的构成要件袁行为人必然是符合的遥张明楷教授的说法会带来一个前后矛盾的境地遥

2.2持有三层次说的提出

为了解决该矛盾袁笔者认为可以有两种解释方法遥第一袁张明楷教授所说的野一定时间冶并不等于野短时间冶遥第二袁其前半句所说的野持有冶与后半句所说的野持有冶含义不同遥对于第一种解释方法袁很难具体界定和区分野一定时间冶和野短时间冶遥还是以上引例子为例袁倘若行为人发现毒品后立即扔到了身边的下水道袁只花了几秒钟时间袁那么是属于短时间还是一定时间钥如果行为人在上海发现毒品袁想回到北京的家中再销毁袁经过了一天袁是属于一定时间还是短时间钥可见袁通过区分野一定时间冶和野短时间冶来判断是否构成犯罪很难确立明确的标准遥

訛輰

对于第二种解释袁笔者认为袁可以将野持有冶分为三个层次袁准持有輥尧不稳定持有和稳定持有遥此处野准

现毒品时袁由于非法持有毒品罪的构成要件要求野明知冶袁故不成立犯罪曰随后袁行为人发现且明知其持有

持有冶概念的提出袁是借用罗马法立法技术遥野耶准爷这个字放在罗马法的某个名词之前通常含有这样意思袁

即如果比较以耶准爷作为标志的概念和其原来的概念袁两者之间存在着强烈的表面上的可类比性或相似性遥但它并没有表示这两种概念是相同的袁或是属于同一种类的遥相反袁它否定了它们之间存在着具有同一性的概念曰但是它指出它们之间有充分相似之处袁可以把其中的一个归为另一个的连续冶遥对不是持有袁而是指行为人并不构成持有曰同时袁准持有继续发展下去将可能转变成持有遥

当行为构成准持有时袁属于第一层次的持有袁此时行为人并未构成非法持有毒品罪曰当行为构成不稳定持有时袁属于第二层次的持有袁行为人并未构成犯罪既遂袁此时若因行为人意志以外的原因而被迫放弃犯罪的袁可能构成犯罪预备或犯罪未遂曰若行为人自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生的袁可以成立犯罪中止曰当行为构成稳定持有时袁属于第三层次的持有袁行为人此时才成立该罪的犯罪既遂袁之后的持有时间长短尧是否主动上交或销毁毒品等情节不影响既遂的判断袁但可以作为量刑情节予以考虑遥

张明楷教授所说的野持有是一种持续行为袁只有当毒品在一定时间内由行为人支配时袁才构成持有冶意思是说袁没有时间不构成持有袁不成立犯罪曰而后文所说野至于时间的长短袁则并不影响持有的成立遥冶是指在成立稳定持有之后袁时间的长短不影响该罪的既遂袁只影响量刑遥概言之袁到达稳定持有是该罪既遂的必要条件遥

在讨论何为稳定持有之前袁首先应当区分非法持有的毒品的获得渠道袁对于有预谋获得渊如购买毒品的行为冤和偶然获得渊如捡到尧祖传冤犯罪成立的时间不同袁但既遂时间相同遥对于偶然获得的毒品袁犯罪成立必须满足物理上取得毒品并持续野一定时间冶的条件袁对于捡到后立即销毁的行为不认为是犯罪曰而对于有预谋获得的毒品袁在其预备尧着手时袁就认为其构成第二层次的持有渊不稳定的持有冤袁成立非法持有毒品罪袁但尚未既遂遥对于两者的既遂袁均需达到稳定持有的程度遥

稳定持有的认定应当从两个方面进行考虑院物理上的稳定持有和心理上的稳定持有遥在具体认定时袁首先应当考虑物理上的稳定持有袁当缺乏物理上的稳定持有时袁无论犯罪人心理上是否有稳定持有的心态袁均不宜认定为非法持有毒品罪既遂遥例如袁行为人以吸食毒品为目的袁为方便长期吸食袁购买数量较大的毒品袁刚将毒品拿到手即被警方发现遥在这种情况下袁由于行为人并没有对毒品形成稳定的物理持有袁不宜认定为既遂袁此时行为人接收毒品的行为已经进入着手袁因此应当认定为犯罪未遂遥故野对于行为人尚未取得毒品或者刚取得含有毒品的邮包即被抓获的情形冶均应当认定行为人成立犯罪未遂遥对于这种情况袁张明楷教授认为袁行为人仅仅订购数量较大的毒品袁还没有接收毒品的袁不管是否支付了对价袁至多只能认定为犯罪预备遥[13]笔者很难赞同该观点袁倘若认为该行为仅构成犯罪预备袁那么对于之前的磋商等

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准持有绝

吴心成院非法持有毒品罪的犯罪形态判断要要要持有三层次说的提出第5期

行为又如何认定钥且若认为必须等待行为人接收到毒品才算着手袁则刑法的介入时间过晚袁不利于保护法益遥此外袁张明楷教授如此主张袁是为了避免实务中出现的毒品犯罪既遂提前的现象遥然而倘若认为该行为为预备行为袁接收为着手袁而又因为非法持有毒品罪的特殊性袁那么着手和既遂之间的空间就被压缩到近乎没有遥对于犯罪预备袁实务中一般不处罚袁这种理论仍会将该罪置于不处罚和既遂两个极端袁反而不利于行为人遥

在认定行为人是否达到物理上的稳定持有时袁首先应当考虑持有时间袁一般来说袁持有时间较长的可以认定为达到了稳定持有袁反之袁则未达到遥而对于该时间的限定袁目前有两种观点袁第一种观点认为袁可以制定相关解释袁规定一个固定的时间袁该时间不宜过长袁因为消除持有这一行为所需要的客观时间并不久袁持有达到该时间则构成稳定持有曰第二种观点认为袁该时间不宜制定固定时间袁应当综合考虑各种因素袁具体案件具体判断遥对于第一种观点袁可能面对的非难是袁认为限定一个固定时间会导致认定僵硬尧司法机械袁不利于保护法益也不利于保障犯罪人合法权益曰对于第二种观点袁同样会面对责难袁即没有现实可操作性袁该解释将成为野僵尸条款冶袁同时也可能导致司法擅断遥对此袁笔者赞同第一种观点遥首先在对非法持有毒品犯罪进行进一步规制的初期袁规定固定时间具有可操作性袁更能准确处理具体案件中涉及到是否构成犯罪袁以及是否构成犯罪既遂的问题袁统一司法判断标准曰其次袁规定固定时间相当于给予行为人一个明确的中止犯罪信号袁有利于从内部分化瓦解犯罪分子袁节约司法资源袁也有利于实现对行为人的特殊预防袁体现刑法的规制作用遥

其次袁应当考虑持有的客观环境遥一般来说袁只需考虑时间因素即可袁但在某些特殊的情况下袁还需要结合行为人持有时整体环境考虑行为人是否构成稳定持有遥例如袁在行为人虽然达到了一定时间袁但是行为人自接收毒品起就被司法机关发现袁但司法机关为了办案需要并没有立即抓捕的情况遥在这种情况下袁表面上看或者从行为人自身角度来看袁其行为构成了稳定持有袁但实际上尧客观上来看袁很难认为这种情况下袁行为人构成了稳定持有袁因为司法机关才是真正的控制者遥此种情况下袁行为人对法益的危害程度也是很小的袁仅存在抽象的危险袁实务当中将这种情况认定为既遂且给予较重的刑罚渊如贾某某非法持有则遥排除此种情况袁亦为防止司法机关为了给行为人定既遂的罪名而故意拖延抓捕的情况遥

訛輱

毒品罪輥冤在量刑上不能与未被司法机关发现而持有毒品的案件相区分袁有悖于刑法的罪责刑相适应原

行为人的心理状态虽然是客观存在的袁但由于只能由行为人本身所感知袁在认定时具有极大的难度遥因此袁一般而言袁在构成物理上的稳定持有时袁即可认为行为人在心理上也构成稳定持有遥但是允许行为人提供相反的证据证明其确实没有心理上的稳定持有袁从而阻却犯罪既遂遥需要注意两点院第一袁在认定心理上的稳定持有时袁不可仅凭行为人的一面之词袁应当充分考察行为人的客观行为袁从其客观行为判断其心理状态遥例如袁不稳定的心理状态往往表现出行为人接收毒品后袁与亲朋好友表达过后悔尧痛苦的情绪袁对于毒品亦不会正常吸食尧特别藏匿尧转移等遥第二袁心理上不构成稳定持有的证明责任在于行为人袁公诉机关无需证明行为人有稳定持有的心理遥加入对行为人心理的判定并不会增加公诉机关的举证难度袁导致该罪难以定罪量刑遥对于行为人持有毒品后远超前述一段时间的情形袁应当认定为稳定持有袁无需再考虑其心理状态遥行为人之后的销毁尧上交行为可以认定为量刑情节予以考虑袁因远超规定时间的持有行为已经对法益造成了现实的危险袁刑法的苛责也就不为过了遥

3持有三层次说在非法持有毒品罪犯罪形态认定中的具体应用

3.1不构成犯罪的应用

訛輲

在陈嘉非法持有毒品罪輥一案中袁被告人陈嘉偶然发现其行李箱内藏有甲基苯丙胺559.6克后袁立即

打电话给叶某和胡某袁欲弄清其行李箱内毒品是怎么回事袁后其在收到民警发送的短信袁便携带毒品从朋友家短时间内行走到邵武蓝天宾馆遥福建省南平市中级人民法院认为袁上诉人在被动接收毒品后袁携带毒品欲当面向叶某问清其行李箱内的毒品的来源袁其持有毒品过程并非为了实现对毒品的控制袁更非为了维持对毒品的支配状态袁由此可知袁上诉人持有毒品的意识并不强烈袁其主观恶性尧人身危险性较一般持

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2019年9月浙江万里学院学报有毒品罪犯相对不深袁加之袁上诉人非法持有毒品时间短袁根据罪刑相适应原则及贯彻宽严相济刑事政策的要求袁综合上诉人的犯罪事实尧情节渊非法持有毒品罪从犯冤和对社会的危害程度尧上诉人的主观恶性等因素袁可以认定上诉人陈嘉的犯罪情节较轻袁免予刑事处罚遥上述判决存在以下问题院第一袁从犯的认定存在问题遥陈嘉与其他犯罪嫌疑人并无共同持有毒品的意思联络袁亦无共同持有毒品的故意袁不能认定为共同犯罪曰第二袁认定其成立非法持有毒品罪存在问题遥根据前文所述袁对于偶然获得的毒品袁必须满足物理上取得毒品并持续一定时间的条件袁陈嘉在发现毒品后立即返还并不满足持续一定时间的条件袁仅构成准持有袁不构成犯罪遥即使认为其从朋友家到宾馆的时间符合了一定时间的条件袁也仅能达到第二层次的渊且数量巨大冤袁并以从犯和一些酌定量刑情节为其免于刑事处罚的做法值得商榷遥

持有袁其自动放弃犯罪的行为可以认定为犯罪中止袁免于刑事处罚遥法院认定其构成非法持有毒品罪既遂

3.2犯罪未遂的应用

如前所述袁对于行为人尚未取得毒品或者刚取得含有毒品的邮包即被抓获以及在警察控制下交付的情形袁应当根据行为人是否着手而认定为犯罪预备或犯罪未遂遥大多数法院不根据具体案情分析袁一致认

訛輳

为其构成非法持有毒品罪犯罪既遂且给予重刑的做法不可取遥在姚某非法持有毒品罪輥和罗超坚非法持訛輴有毒品罪輥中袁法院认为姚某和罗超坚尚未取得的毒品数量不计入既遂数量的做法较为合适遥这正是笔

者所提倡的区分不稳定持有和稳定持有的做法袁只有达到稳定持有的才构成既遂袁承担既遂的刑事责任遥3.3犯罪中止的应用

根据持有三层次说袁行为人只要在达到稳定持有之前袁自动放弃犯罪或者有效地阻止犯罪结果的发

訛輵

生就可以认为其构成中止遥在吕某某非法持有毒品罪一案輥中袁行为人在购买甲基苯丙胺77.44克并吸食

后袁于次日下午将剩余毒品丢弃袁法院认为其构成非法持有毒品罪既遂遥笔者认为袁此种情况认定为犯罪既遂的观点可取遥因为行为人吕某某无论是物理上判断渊持有一天冤还是从心理上判断渊持有后吸食冤都符合了稳定持有的条件袁认定既遂并无问题袁其事后的丢弃行为可以作为量刑情节予以考虑遥但倘若行为人自购买后到丢弃中这一天内袁并无吸食尧藏匿行为袁则可能认定其无心理上的稳定持有袁而阻却犯罪既遂遥

訛輶在周某非法持有毒品罪輥一案中袁周某主动到公安机关投案袁将其藏匿于上海市浦东新区家中的3包白色

晶体上交遥经鉴定袁3包白色晶体共重113.63克袁从中检出甲基苯丙胺成分遥该案件经过一审尧二审袁最终法院认为袁被告人周某非法持有甲基苯丙胺一百余克袁其行为构成非法持有毒品罪遥但周某主动将非法持有的毒品上交公安机关袁其行为已将非法持有毒品的社会危害性极大降低袁且其系出于与毒品决裂尧尽心赡养老母的动机上交毒品袁虽系毒品再犯袁但其行为说明其确有悔改诚意袁其人身危险性与一般毒品再犯明显不同遥此外袁对周某大限度地予以从宽处罚袁也有利于准确贯彻宽严相济刑事政策袁分化瓦解毒品犯罪分子袁鼓励毒品犯罪分子主动与毒品决裂遥故综合本案情况袁可以认定周某的行为属于野犯罪较轻冶袁对其可免除处罚遥

对于周某的行为应当认定为自首还是犯罪中止袁审理过程中存在两种意见院一种意见认为袁行为人一旦持有毒品袁持有状态即已形成袁构成非法持有毒品罪遥但持有是一个持续的过程袁当持有仅存在对社会的潜在威胁时袁行为人可以通过主动上交毒品的方式彻底消除该潜在威胁袁有效防止危害结果的发生袁根据刑法第24条的规定袁周某的行为属于犯罪中止遥因其行为未对社会造成损害袁故应当免除处罚遥另一种意见认为袁非法持有毒品者主动上交毒品的行为只能认定为自首袁不属于非法持有毒品罪的犯罪中止遥因为行为人持有毒品已经成为事实袁其行为已构成犯罪既遂袁不具备成立犯罪中止的条件遥其上交毒品的行为袁依法可认定为自首遥

笔者较为赞同第一种意见袁非法持有毒品罪并非一经持有即构成既遂袁其对法益的侵害性必定随着时间的推移而由小变大袁其犯罪形态也因此由预备走向既遂遥在行为人仅仅属于第二层次的不稳定持有时袁符合犯罪中止要求的时间条件遥但该案件的处理方式并无不妥袁周某同样符合了稳定持有的条件要要要长时间持有遥不稳定持有的心理因素只有在行为人并未长时间持有时袁才能起到阻却该罪犯罪既遂的作用遥倘若该案件中的周某持有毒品时间较短袁则可以认定为犯罪中止遥对于自首和犯罪中止而言袁两者并非为排斥关系袁完全可以既认定为犯罪中止又认定为自首遥若不承认该罪存在中止的情形袁则无法解决以

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吴心成院非法持有毒品罪的犯罪形态判断要要要持有三层次说的提出第5期

下的情形院例如袁在周某非法持有毒品案中袁假设周某接收毒品后就收到母亲责备与自己良心的谴责袁不久就主动将毒品全部销毁袁后案发遥在这种情况下袁行为人无法被认定为自首袁也就无法以自首情节免于刑事处罚袁其必定要受到7年以上的有期徒刑袁明显有悖于公民的法感情遥若承认该罪具有中止的情形袁分层次地理解野持有冶袁此时袁便可得出周某尚属于不稳定持有袁其自动放弃犯罪的行为完全可以认定为犯罪中止袁同样能免于刑事处罚遥

訛輷

在雷洪非法持有毒品罪輥一案中袁同样涉及到该罪有无犯罪中止的争论遥行为人雷洪事先与他人商

议袁约定帮忙去取毒品袁并于2015年11月18日上午11时左右袁在路边草丛取得内含199.07克的冰毒塑料袋后骑车离开袁并在途中将该塑料袋扔掉后袁便被公安人员当场抓获遥法院认定其构成非法持有毒品罪且既遂遥从本案的判决书中袁无法判断雷洪丢弃的地点是事先约定好的还是因害怕而随意丢弃的曰也无法判断其丢弃的原因是什么袁是单纯因为害怕还是已经发现自己被警察跟踪遥倘若雷某是丢弃在事先约定好的地点袁且警方未发现袁经过一段时间后就构成犯罪既遂曰若是单纯因为害怕而随意丢弃袁因未达到稳定持有袁可以认定为犯罪中止曰若是因为已经发现自己被警察跟踪袁同样因未达到稳定持有袁又由于意志以外的原因被迫放弃犯罪袁可以认定为犯罪未遂遥

4结语

刑法是善良人的大宪章袁也是犯罪人的大宪章袁它不仅保障一般公民的法益不受司法机关的侵害袁而且保障犯罪人的法益不受司法机关的恣意侵害遥

[14]

目前实务中袁司法机关在办理非法持有毒品罪的案件

时袁往往会忽视刑法对于犯罪人的保障机能袁在认定该罪的犯罪形态时有既遂化的倾向遥笔者认为袁对于上述大部分从未实际取得过毒品即被警方抓获或者刚取得即被抓获的情形袁宜认定为未遂遥多数法院对辩护人所提出的行为人社会危害性小的观点不予认可袁因为涉案毒品未流入社会袁系公安机关及时破案法院的上述做法值得商榷遥首先袁既然公安机关已经阻止了犯罪结果的发生袁岂非正符合了我国刑法第二十三条关于未遂野由于犯罪分子意志以外的原因冶吗钥公安机关及时破案恰恰是阻却该罪既遂的关键遥其次袁即使认为袁行为人在此之前已经构成了该罪的既遂袁不能再认定为未遂袁也应该将此种情况作为酌定的量刑情节予以考虑遥如前所述袁当行为人达到既遂时袁持有时间的长短应该影响量刑遥法院不将该情况作为酌定的量刑情节予以考虑袁在量刑上则无法与长时间持有毒品的社会危害性相区分袁显然袁非法持有毒品罪持有时间越长其社会危害性也就越大遥法院的这种观点将有悖于刑罚罪责刑相适应的原则遥最后袁法院的这种观点不利于行为人主动放弃犯罪袁将毒品上缴或销毁遥按照该观点袁非法持有毒品罪一旦支付毒资即既遂袁行为人并无中止犯罪的机会遥倘若无论行为人在支付毒资之后做什么袁均将被认定为犯罪既遂袁且无法享受法定及酌定的从轻尧减轻处罚的规定袁无疑将逼迫行为人做出更严重的毒品犯罪袁对法益造成更大的危害遥注释院

于渊2010冤北刑重字第23号尧渊2015冤宾刑初字第503号尧渊2013冤丰刑一初字第10号遥榆渊2017冤苏1003刑初383号遥

盂渊2017冤粤刑终1176号尧渊2014冤大刑初字第1146号遥淤数据来源院人民法院大数据管理和服务平台遥

訛輮

所致輦袁从而认定行为人构成非法持有毒品罪既遂袁且该情节不作为酌定量刑情节予以考虑遥笔者认为袁

俞数据来源中国裁判文书网袁检索关键词为非法持有毒品罪未遂袁时间跨度从2014年1月1日至2018年10月15日遥经

过笔者统计袁尚未取得毒品或刚取得即被抓获而被认定为既遂的判决书有26份遥如渊2016冤冀1182刑初58号尧渊2018冤新01刑初4号尧渊2018冤粤1972刑初987号等遥

余渊2017冤黑0111刑初304号遥

舆渊2017冤鲁0502刑初99号遥

愚渊2018冤粤刑终124号遥

虞渊2017冤吉07刑终107号遥

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2019年9月逾渊2017冤苏1003刑初383号遥

浙江万里学院学报訛一审院渊2016冤粤06刑初156号曰二审院渊2017冤粤刑终1176号遥輴輥

訛案件来源于叶刑事审判指导曳2016年6月袁总第103集袁第1084号案例遥輶輥

訛渊2017冤陕刑终326号遥輮輦

訛渊2016冤浙0381刑初975号遥輷輥

訛渊2015冤牟刑初字第528号遥輵輥

訛渊2014冤大刑初字第1146号遥輳輥

訛渊2016冤闽07刑终71号遥輲輥

訛渊2016冤冀0104刑初204号遥輱輥

訛下文单称野持有冶时仅指第一个层次的持有遥輰輥

訛此处因毒品属于违禁物品袁其野所有冶并非民法意义上之所有袁而是指事实上的所有遥輯輥

参考文献院

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OnCriminalPatternoftheCrimeofIllegallyHoldingDrugs院ATheory

ofThreeLevelsofHolding

渊EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw袁Shanghai200333冤

WUXin-cheng

Abstract:Fromtheinfringementoflegalinterestsandthemeaningofholding袁thecrimeofillegally

holdingdrugsshouldexistintheunfinishedformofcrime.Differentchannelsfortheperpetratortothecrime.Asakindofcriminalbehavior袁holdinghasthreelevels.Correspondingly袁

crimeofillegallyholdingdrugscanalsobedividedintothreelevels:quasi-holding袁unstableholding

野holding冶inthe

obtaindrugswillaffecttheestablishmenttimeofthecrime袁butwillnotaffectthecompletiontimeofandstableholding.Achievingstableholdingisanecessaryconditionfortheaccomplishmentofthecrimeofillegallyholdingdrugs.Iftheperpetratoronlyachievesunstableholding袁hemaybeconvictedofcrimepreparation袁attemptandsuspension.

Keywords:crimeofillegallyholdingdrugs;criminalpattern;holding

渊责任编辑院刘阳雄冤

窑56窑