(吴庆宝)运用公司法防范风险

原最高人民审判长、法学教授 吴庆宝

2011年1月――12月

简 目

第一节 公司资本制度诉讼问题研讨 第二节 非货币出资方式对公司成立的影响

第三节【典型案例】从本案看公司隐名股东资格认定 第四节【典型案例】从个案看股东虚假出资的民事责任 第五节 瑕疵出资股东权利转让效力 第六节 股东代表诉讼之法律适用 第七节 公司法人人格否认制度 第八节 公司股东知情权及其诉讼救济

第九节 公司章程与有限责任公司股权继承的关系

第一节 公司资本制度诉讼问题研讨

公司资本制度是公司制度的核心内容之一，它是公司取得法律人格的基础。公司资本制度作为一种法律性质的制度安排，它的设计、选择和创新，都是围绕着制度安排的公平、安全、效率等价值目标而展开的。由股东出资构成的公司资本在公司存续及营运的整个过程中扮演着极其重要的角色：对公司而言，它既是公司获取人格的必备要件，又是公司得以营运和发展的物质基础；对股东而言，它既是股东出资和享有相应权益的体现，又是股东对公司承担有限责任的物质基础；对债权人而言，它是公司债务的总担保，是债权人实现其债权的重要保障。问题研讨：

一、已经设定担保的财产出资效力

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股东对公司的出资方式，原《公司法》第24条第1款规定可以用于出资的资产只有五种：货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权。新公司法对股东的出资做了重大修改，扩大了股东的出资方式，《公司法》第27条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行规规定不得作为出资的财产除外。对于已经设定担保的财产能否出资问题是当前理论界与实务界争议较大的问题。

设定担保的财产在担保法中规定两种情况：

一是抵押，抵押是债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。债务人或第三人是抵押人，债权人是抵押权人，提供担保的财产是抵押物。

另一种情况是质押，质押是指债务人或第三人将其财产移交给债权人占有，作为债权人债权的担保在债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。

对于已经设定担保的财产能否出资问题，公司法对此没有作出明确的规定。对此就存在两种观点：

一种意见认为，法无禁止就是允许的司法理念，认为已经确定担保的财产是可以出资的。尤其对于抵押权来说，物权之上的抵押权的存在，对于物的完整权利是一种，但是该是一种不确定性。有时需要处分抵押物来实现债权，但是有时也不需要处分抵押物来实现债权（债务人已经偿付了债务等）。

另一种意见认为，公司资本的充实性要求作为公司资本的出资物要有一个完整的权利，任何附加于出资物上的权利都不能保证出资的充实性。

法规、规章规定：发布的《中华人民共和国公司登记管理

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条例》第14条规定：股东出资的方式应当符合《公司法》第27条第规定，股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，其登记办法由国家工商行政管理局会同有关部门规定。股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。《公司注册资本登记管理规定》第第3款规定：股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。由此看来，在制定的《公司登记管理条例》明确规定了设定担保的财产不得出资。

关于设定担保的财产能否作为股东的出资问题，虽然已经有了较为明确的规定。但是多数人认为，这种规定在一定程度上有违法理，与担保法所规定的抵押物追及理论与抵押权的涤除是相冲突的。

《担保法》第49条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。根据该条规定，抵押期间，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人时，转让行为无效。但该条并未规定如果抵押人转让抵押物，或受让人受让抵押物后应承担什么责任。

据此，最高人民《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”

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根据担保、物权法理，抵押人转让已办理登记抵押物的法律后果，是使抵押权人产生对抵押人的物上代位权，对第三人的追及权和第三人对抗追及权的涤除权。抵押人在转让抵押物时，只须对抵押权人尽通知义务，而不论抵押权人同意与否。抵押人将已登记的抵押物转让给第三人，抵押物的转让并不影响抵押权的效力，抵押权具有物权的追及性，抵押权人可以追及物之所在行使抵押物优先受偿权，取得抵押物的第三人不得提出异议。因此，抵押权人可以向抵押物的受让方行使优先受偿权。抵押权人行使该项权能，不受抵押物转让行为效力的约束，也不论取得抵押物的第三人是否支付对价或者其主观心态的善恶与否。

为了保护善意受让方的权益，法律规定了第三人的涤除权。涤除权，即一项财产设定抵押后，如果抵押权人不同意转让，法律给受让人可以代抵押人清偿债务、消灭抵押权的权利。涤除权使受让人有权还钱给抵押权人、消灭抵押权。这样既不妨碍抵押人和受让人之间的转让，也能保护抵押权人的权益。涤除权的意义在于保护抵押物买受人的利益，并以此对抗抵押权人的追及权。

根据抵押人提供抵押财产可能大于所担保债权的实际情况，设定抵押后抵押关系客观事实发生变化导致抵押权消灭问题，对于设定担保的财产出资也不宜一概认定无效出资。

结论：下列两种情况应当认定出资有效：（1）出资人提供抵押财产大于所担保债权，其超过部分的财产的出资应认定有效；（2）在诉讼阶段，原来已经设定抵押的财产因主债务人履行债务或受让人已经行使涤除权的抵押物出资应当认定有效。

二、投资不到位，投资人承担的责任范围

投资人因投资不到位所承担的责任范围分两种情况：第一种情况，投资人对所投资的公司的债务承担全部责任。第二种情况，投资人对所开办的公司的债务注册资金的范围内承担责任。前者被称为全

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部责任，后者被称为有限责任。一般认为，投资人因投资不到位所承担的责任范围以全部责任为一般原则，以有限责任为特殊情况。

在审判实践中，哪些投资人因投资不到位所承担的责任是有限责任?公司法对此没有具体规定。最早是在《关于在清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》（国发[1990]68号，简称“68号通知”）中，规定了一些特殊投资人投资不到位所承担的责任是有限责任。“68号通知”第四部分规定：“公司虽经工商行政管理部门登记注册，但实际上没有注册资金，或者实有资金与注册资金不符的，由直接开办公司的主管部门或开办公司的申报单位、投资单位在注册资金的范围内，对公司债务承担清偿责任。”“68号通知”是为了解决党政机关所办企业遗留的问题作出的决定。因此，投资人因投资不到位所承担的责任是有限责任，仅仅适用在清理整顿公司中的投资人的责任问题。

1990年12月12日以后，党政机关所办的公司是否仍适用“68号通知”。从“68号通知”第11条的规定来看，该通知适用的时间范围限定在“这次清理整顿公司中被撤并公司的债权债务工作完成后”。理解该条规定的意思，即1990年12月12日以后党政机关所新办的公司因投资人投资不到位的责任承担问题不再适用该通知“关于投资人所开办的公司因投资不到位所产生的法律责任，是应由投资人在注册资金承担责任”的规定。投资人承担有限责任的前提条件，是在特殊历史时期，即在清理整顿公司期间对于一些特殊投资人的一种例外。最高人民在《关于[1990]68号通知下发后党政机关开办的公司无力偿还生效法律文书所确定的债务时是否适用该68号通知的复函》（1996年6月3日，法函[1996]95号）明确了在关于[1990]68号通知下发后党政机关开办的公司无力偿还生效法律文书所确定的债务时不再适用该68号通知。

需要注意的是事处所开办的公司不具备法人资格的责任

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承担问题。最高人民在《关于城市事处能否承担民事责任的批复》中规定：“开办的企业不具备法人资格的，应先由企业承担相应的民事责任，不足部分由事处在注册资金范围内承担，不能由设立该事处的市或县承担。”根据最高人民的批复，对于事处所开办的企业因注册资金不到位所承担的民事责任是一种有限责任。综上所述，投资人因注册资金不到位对所开办的公司应承担全部责任，属于在适用“68号通知”和事处所开办的公司应在注册资金不到位的范围内承担责任。

公司的注册资金不到位，原则上投资人应承担全部责任。的却改变这一法律原则。这对于公司债权人的保护是极为不利的。尤其是最高人民《关于城市事处能否承担民事责任的批复》又对城市事处办实体网开一面。这对法律原则的掌握和执法的统一是一个极大的障碍。最高人民对该批复应予废弃，只有通过完善法律制度和法律原则，才能建立比较健全的公司法人制度。

三、关于抽逃出资的责任性质和承担的责任范围

出资是公司股东最重要、最基本的义务，也是形成公司财产的基础。为了保证公司资本的充实，维护债权人和社会公众的利益，股东应按照公司法规定和公司章程约定的出资方式和出资额向公司履行出资义务，缴纳出资，股东出资后不得抽回出资。

在公司实务中，股东抽逃出资的现象是较为普遍的，股东抽逃出资其责任性质如何，在理论界与实务界也是有争议的，有的认为是侵权责任，有的主张是违约责任。我们认为，股东抽逃出资其责任性质的认定，应当从承担责任的相对方来判断其责任的性质。股东对公司或公司的股东依据公司章程或公司设立协议来承担责任的，抽逃出资的股东对公司或公司的股东承担责任的性质是一种违约责任。对公司的债权人来讲，公司的债权人与公司的股东之间没有直接的法律关

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系，也不是合同的相对方，但是，股东抽逃出资间接侵害了公司债权人的利益。因此，抽逃出资的股东对公司债权人所承担的应是侵权责任。

关于抽逃出资股东承担的责任范围问题。在实务中也存在不同的观点和做法。

一种观点，股东在抽逃范围内承担责任的有限责任观点。其依据是最高人民在《全国经济审判工作座谈会纪要》“关于执行法人制度的问题”中指出，核准登记后，开办单位、投资人或其他人抽逃资金，应依法追回。

另一种观点，股东在抽逃范围内承担责任的有限责任和承担无限责任相结合的观点。持该观点认为，股东抽逃出资导致其注入资金达不到注册资金最低限的，其法人资格可以依当事人的主张来否认其法人资格，股东应当承担无限责任。如果股东抽逃资金后其注入公司的资金达到了注册资金最低限的，股东在抽逃范围内承担责任。我们认为，第二种观点是可取的，也是公正的。

四、注册资金不到位或抽逃资金涉及公司法人人格的否认 公司人格否认，是指在特定法律关系中，对公司的投资人滥用公司人格从事各种不正当行为致公司债权人损害的，公司债权人可直接请求股东偿还公司债务，变公司有限责任为股东无限责任。在法系，又称为直索责任，在英美法系称之为“揭开公司面纱”。因此，人格否认实际上是对已丧失人格特征之法人状态的一种揭示和确认，通过剥离徒有人格之名而无人格之实的公司人格，导致隐藏于公司背后投资人的凸现，使其承担的责任由有限投资责任向无限责任的复归或者回归。

公司人格否认制度与公司人格制度一样，有着重要的意义。 首先，直索责任是指将法人在法律上之性排除，假设其人格并不存在之情形，法律上采纳直索理论乃是为排除法人作为

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权利主体之不良后果。然而，人格否认制度绝对不是对股东人格与法人人格相分离原则之否认。相反，它恰恰是对法人人格本质的严格遵守，以维人人格为使命。该制度正是与法人人格制度从反正两个方面确保了法人的性，法人责任之性与股东责任之有限性。

其次，该项制度之设立旨在维护债权人利益，科以不正当利用公司人格之股东以负担，从而维护公平和正义。根据公司法的规定，投资人之有限责任为一附条件之利益，股东承担有限责任前提是公司，而公司性则表现为投资人让与其投资财产之所有权、经营权予公司，使公司享有所有权和经营权。如果投资人未履行该义务，则其不能享受有限责任之利益，否则有悖于公平正义此一现代法制之目标。同样，当公司与投资人融为一体之时，则公司之债权人实际上是在与股东为交易，而非与主体进行交易。在这种交易活动中，如果一方主体仅负有限责任，则对公司的债权人殊为不利。

再次，由人格否认而至股东之无限责任是逻辑推理之结果。在公司具性特征情况下，存在这样的公式：具性特征——承认公司之人格——股东之有限责任。如果当该公式第一个要素尚不具备时，则其后的结论不能成立。

我国原《公司法》及其配套法规未明文规定公司人格否认原则，理论界普遍认为，《民法通则》中规定的公平原则、诚实信用原则是确认公司人格否认原则的基本依据。最高人民法复[1994]4号《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》第1条第（3）项规定：“企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到《企业法人登记管理条例实施细则》第15条第（7）项或其他有关法规规定的数额，或者不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，民事责任由开办该企业的企业法人承担。”该批复虽然将适用

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范围在企业开办的其他企业被撤销歇业或者视同歇业后法人资格的认定，但其蕴含的法理显然具有一般意义，即一切企业法人（自然包括公司）在设立时倘若没有自有资金或者自有资金未达到法定的最低注册资本限额的，否定其法人人格而由投资者承担该企业的民事责任。此批复初步确立了我国的企业法人人格否认原则。该批复只对因设立瑕疵中自有资金问题而产生人格否认作出较明确的答复，第一次以司法解释的形式确立我国因注册资金不到位而否认公司的法人人格制度。当然，股东抽逃出资导致其注入资金达不到注册资金最低限额的，其法人资格可以依当事人的主张予以否认。

新《公司法》首次依法律的形式规定了公司的法人人格否认制度。《公司法》第20条第3款规定：“公司股东滥用公司法人地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”

五、追究投资人未尽出资义务应承担的法律责任的诉讼主体 出资是有限责任公司股东最重要、最基本的义务。股东应按照公司法规定和公司章程约定的出资方式和出资额向公司履行出资义务，缴纳出资。我国《公司法》第25条第1款规定，股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。在公司的实际运作中，对于未尽出资义务的投资人，谁有权提起诉讼追究其因未出资应承担的法律责任。

投资人未尽出资责任应承担的法律责任在公司法中有明确的规定，即我国公司法在“有限责任公司设立”和“组织机构设置”中所规定的承担出资违约责任和出资填补责任。因此，也就有谁有权追究投资人未尽出资责任应承担出资违约责任，谁有权追究投资人未尽出资责任应承担出资填补责任。

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（一）关于追究投资人未尽出资义务应承担出资违约责任的诉讼主体问题

依据《公司法》第25条第2款规定：“股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”从该规定来看，有权追究投资人未尽出资义务承担出资违约责任的诉讼主体应是“已足额缴纳出资的股东”。只有“已足额缴纳出资的股东”才有权提起要求未尽出资义务的投资人承担出资违约责任。 （二）关于追究股东未尽出资义务或股东抽逃出资应承担出资填补责任的诉讼主体问题

出资是公司股东最重要、最基本的义务，也是形成公司财产的基础。为了保证公司资本的充实，维护债权人和社会公众的利益，股东应按照《公司法》规定和公司章程规定的出资方式和出资额向公司履行出资义务，缴纳出资，股东出资后不得抽回出资。一旦股东不出资，有谁可以作为诉讼当事人向起诉，请求未缴纳出资的股东承担注册资金的填补责任。目前存在两种观点：

第一种观点认为，公司、已经足额出资的股东或公司的债权人都有权作为原告提起诉讼。

1、公司追究其股东出资责任的诉讼依据：（1）公司章程的规定。公司章程是全体股东之间的协议，章程中关于各股东的出资方式及出资额的规定，是股东基于其股东地位，对公司所承诺的为一定给付，是股东必须履行的义务。股东不履行出资义务，公司对股东当然享有出资请求权。（2）公司法的规定。股东向公司足额缴纳出资是其法定义务。我国公司法规定了出资不实股东的出资填补责任和其他发起人的连带认缴责任。（3）股东出资不实行为构成对公司财产的侵权。无论股东存在哪种出资不实形态，都构成了对公司财产实质上的占有和侵犯。

2、股东追究出资不实股东相关责任的诉讼依据。股东派生诉讼

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制度是已出资股东追究未出资股东出资责任的法律依据。股东派生诉讼制度，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，所获利益归入公司的诉讼。目前两大法系主要国家公司法对股东派生诉讼的制度都予以采用，我国《公司法》对此未作明确规定。最高人民《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，合营企业的中方应以谁的名义向人民起诉问题的复函》中认为，股东可在合营企业董事会不起诉的情况下行使诉权。由此可见，我国司法实践中基本上承认股东派生诉讼这种新诉讼形态。

3、公司债权人追究股东出资责任的法律依据。最高人民法复[1994]4号《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》中指出：“企业开办的其他企业已经领取了企业法人营业执照，其实际投入的自有资金虽与注册资金不符，但达到了《企业法人登记管理条例实施细则》第15条第（7）项或者其他有关法规规定的数额，并且具备了企业法人其他条件的，应当认定其具备法人资格，以其财产承担民事责任。但如果该企业被撤销或者歇业后，其财产不足以清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担责任。”“企业开办的企业虽然领取了企业法人营业执照，其实际没有投入自有资金或投入的自有资金达不到《企业法人登记管理条例实施细则》第15条第(7)项或者其他有关法规规定的数额，以及不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。”

第二种观点认为，公司、公司的债权人都有权作为原告提起诉讼要求未出资的股东承担填补责任。已经足额出资的股东无权提起诉讼要求未出资的股东承担填补责任。这两种观点的区别在于已经足额出资的股东是否有权提起诉讼，要求未出资的股东承担填补责任。坚持已经足额出资的股东无权提起诉讼要求未出资的股东承担填补责任

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的理由是，公司法中规定，股东之间对于其所应承担的出资填补责任是一种连带责任。如果允许已经足额出资的股东提起诉讼，可能形成的诉讼模式是“自己告自己”。

我们同意上述的第一种观点。（1）已经足额出资的股东提起诉讼要求未出资的股东承担填补责任，投资人承担的是直接填补责任。（2）当公司或公司债权人提起此类诉讼时，股东之间对于出资的填补责任是一种连带责任。（3）在公司的实际运作中，有很多控股股东应投入的注册资金未到位，如果不允许已经足额出资的股东提起诉讼的话，对股东未尽出资义务的将无法追究。这显然不符合公司运作的要求。在股东起诉股东未尽出资义务或股东抽逃出资应承担出资填补责任时，应当是公司怠于起诉股东未尽出资义务或股东抽逃出资应承担出资填补责任的情况下，也就是说，股东起诉股东未尽出资义务或股东抽逃出资应承担出资填补责任的诉讼属于公司法上的股东派生诉讼，其诉讼的资金应当归于公司。因此，这类诉讼应当将公司列为第三人参加诉讼。

关于公司债权人追究股东未尽出资义务或股东抽逃出资应承担出资填补责任的诉讼性质问题，因为公司债权人与股东之间不存在合同法律关系，他们不是合同的相对人，因此，股东承担的不是合同法的责任，而是属于侵权的责任，这种责任属于合同责任以外的民事责任，这就是合同相对性的例外情况。

六、公司对不履行出资义务的股东行使追缴出资权的诉讼时效 在股东出资违约的情况下，要求有履行可能的股东继续履行其出资义务，这就是公司对出资违约股东的追缴出资权。经公司追缴，股东仍不履行出资义务的，公司完全可依契约之债的性质，请求强制契约之履行，即强制认股人缴款。此种救济手段在股东以非现金出资的情形下更为常用。公司对不履行出资义务的股东行使追缴出资权的诉讼时效是否应受到诉讼时效的规则约束呢?不少国家对公司追缴

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出资权行使的时效作出规定，如德国规定公司请求权的时效为5年，自公司登记人为商业登记时起算。我国公司法对此没有规定。最高人民起草的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》中也未体现出公司对不履行出资义务的股东行使追缴出资权的应受诉讼时效的。原则上不受诉讼时效的约束。例如刘俊海教授的观点等。

七、股东资格取消及其程序之选择

对于出资不实股东，根据《公司法》第25条第1款、第2之规定，公司有权要求其按照公司章程约定的出资方式和出资额向公司履行出资义务，缴纳出资。但如公司穷尽司法救济手段仍不能要求股东履行出资义务时，公司能否剥夺该股东的股东资格，原来的《公司法》没有明文规定。依据世界各国立法例，对于不履行出资义务的股东可以通过行使失权程序剥夺其股东资格的。有两种方式剥夺未出资股东资格：

一种是，通过减资程序剥夺股东资格的。即将股东未出资的部分从公司的资本中减除，使公司资本与股东的实际出资一致，取消该股东的股权和股东身份。这种救济方式的采用，会直接减少公司的资产规模和范围，降低公司的债务清偿能力。因此，必须严格按照法定的减资程序进行。

另一种是，启动催告失权程序。如德国《有限责任公司法》第21条规定：“在拖延支付的情况下，可以对拖延支付的股东在此发出警戒性催告，催促其在一个特定的宽限期履行支付，否则即将连同应当支付的股份一并除名。”此种失权属于当然失权，已失权之股东嗣后欲缴纳亦不能恢复其位，失权程序相当于立法赋予守约方单方面的认股契约解除权，这既可以有利益督促股东及时履行出资义务，有可以避免因个别股东拖缴认股款妨碍公司资本的筹集或使公司设立归于失败。相比较上述两种剥夺不履行出租义务的股东资格的做法，第二种做法更能体现公司法所倡导的效率和诚信理念，实践中易操作。

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按照第一种做法通过减资程序取消股东资格，必须按照公司法规定的减资程序运作，公司法规定必须经过股东大会等一系列的程序，而在公司法实践中，当公司处于僵局时，其股东大会是无法召开的。因此，立法选择通过减资取消股东资格是行不通的。

投资人因投资不到位而引起的其他股东欲取消其股东资格的程序选择问题，应通过何种程序来实现?是通过工商行政管理部门的行政程序，还是通过诉讼程序来实现。目前，也存在两种截然不同的观点。

第一种观点认为，应当由工商行政管理部门作出具体的行政行为。因为，股东资格的取得是依据工商行政管理部门的行政行为，所以，要取消股东的资格也应该由工商行政管理部门的行政行为决定。即保持股东资格的准入和股东资格退出的相对一致性。而且，投资人的注册资金是否到位，在工商行政管理部门的管理档案中是相当清楚的。工商行政管理部门也无须经对其材料进行实质审查即可得出结论。

第二种观点认为，股东资格的取消应通过诉讼程序来实现。在这里主要涉及行政诉讼与民事诉讼的关系问题。可能在当事人是否取得股东资格问题上，工商行政管理部门经过审查作出的结论和的判决结果相矛盾。

如何调和二者在法律适用上的冲突，目前，有三种做法： 第一种做法，在当事人仅提起民事诉讼的情况下，就民事诉讼作出判决，在民事判决与行政行为发生冲突时，由行政机关自行调整其行政行为，以使其与的判决相一致。当事人提起民事诉讼，作出与行政行为相反的判决，但又没有通过法定的程序明确撤销原来的行政行为，这似乎与行政行为的公力原理相悖。但如果行政行为的作出是基于以形式审查而非实质性审查的时候，可以径行作出民事判决，无需等待当事人提起行政诉讼以及行政诉讼的结果。

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第二种做法，在当事人提起民事诉讼的情况下，审理中发现属于行政行为问题，则中止民事诉讼，待行政诉讼有结果后再进行民事诉讼。这种做法确实尊重了行政行为公力原理，把当事人之间民事纠纷的解决建立在对相关的行政行为的合法性审查基础之上。如果认为行政行为违法，就可以先行撤销它，进而根据的判断对民事纠纷作出处理。然而，这样做可能存在的问题：（1）有些情况下，行政行为是合法的，但由于行政机关的职责所限，其对涉及的民事权利义务问题的处理可能是错误的。（2）民事诉讼的诉讼时效（2年或1年）往往比行政诉讼的时效（三个月）长，如果当事人在民事诉讼时效之内提起民事诉讼，可能已经过了行政诉讼时效。（3）在审理中，强行中止民事诉讼，一定要当事人提起行政诉讼来解决行政行为的合法与否问题，违背了当事人诉讼自主的原则。

第三种做法，行政附带民事诉讼，即由当事人向提起行政诉讼，同时附带民事诉讼。行政附带民事诉讼，实际上与第二种意见的出发点是一样的，都假定公力原理要求对民事纠纷处理前，必须先行对相关行政行为的合法性作出判断。不同之处在于提起行政诉讼请求的时间和管辖的。行政附带民事诉讼则要求当事人必须同时向提出行政诉讼请求和民事诉讼请求，由同一个对两种相互牵连的请求予以合并审理，在顺序上采取“先行政后民事”，而按第二种意见，受理民事诉讼与受理行政诉讼的有可能不相同。

我们认为，第二种意见不足取，它存在的问题难以解决，尤其是违背了当事人诉讼自主的原则；其次，行政诉讼附带民事诉讼可以作为一个供选择的途径而存在，如果当事人之间的民事权利义务纠纷确是行政机关非法行为所致，而且当事人自愿在行政诉讼时效之内提起行政附带民事诉讼，而管辖又一致的，这个途径可以用来解决当事人所关心的行政行为合法性问题和民事纠纷。但是，最恰当的做法是，如果一方当事人直接提起民事诉讼，那么根据行政行为公定力原

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理，已经作出的行政决定可以推定为合法有效，另一方当事人可以用它作为依据来证明自己行为的合法性。但起诉一方如有充分的证据足以推翻原行政决定中的结论，我们认为就不必受行政决定的束缚，可径行根据起诉方提出的证据作出裁判。此时，最为适当的方式是在裁判书中明确指出原行政决定存在问题，认定其无效，这样也是公定力原理的体现。

比较遗憾的是，在这次《公司法》的修改中，对于股东资格取消及其程序之选择问题，概未触及。如果说以前担心股东资格取消会导致一人公司的话，那么，这次公司法的修改承认了一人公司，就不存在这种担心。而现实中存在大量的当初公司成立时为了凑人数而成立的实质的一人公司，亟待最高人民在《公司法》司法解释中对“关于股东资格取消及其程序之选择”予以明确规定。

第二节 非货币出资方式对公司成立的影响

新《公司法》，《公司登记管理条例》，以及国家工商行政管理总局颁布的、自2006年1月1日施行的《公司注册资本登记管理规定》，对公司股东的出资方面，尤其是股东以非货币财产出资方面，作出了实质上的修改，体现了立法的进步。

一、非货币财产出资的意义

（一）原《公司法》规定的五大出资方式，即“货币、实物、工业产权、非专利技术及土地使用权”，新《公司法》修改为“货币、实物、知识产权、土地使用权以及可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”。另根据《公司注册资本登记管理规定》，明确可以作为出资的还有符合条件的资本公积金、盈利公积金及未分配利润。

从《公司法》、《公司登记管理条例》及《公司注册资本登记管理规定》的有关规定来看，除了已经明确规定可以出资的三大类非货币

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财产外，即实物、知识产权、土地使用权，法律更设定了一个授权性的兜底条款，即凡是可以用货币估价并可以依法转让，且不是法律、行规规定不得作为出资的非货币财产，均可以作为出资，这将使得可以作为出资的非货币财产空前地多样化，也将给工商行政管理部门的登记工作、资产评估机构的评估工作、会计师事务所的验资工作带来了巨大挑战，亟需国家有关机关制订具备可操作性的规范，指导非货币财产出资的行为。

（二）在理解《公司法》规定的“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”时，我们认为应注意如下几点。

1、法律法规禁止流通的财产，比如支、弹药等，依法被查封、扣押、监管的财产，因不具备可依法转让性，不得作为出资，但“可依法转让”与“可自由转让”必须区别开来，比如国家流通的财产是否可以作为出资，则不能一概而论，所谓流通的财产是指法律法规规定只能在特定主体之间流通或需经特别程序流通的财产，比如金、银、文物等，

2、作为出资的非货币资产，是否应为被投资公司所必需。关于这点，新《公司法》、新《公司登记管理条例》及新《公司注册资本登记管理规定》没有作出明确规定。可以理解为就哪些非货币财产可以作为出资，由公司股东之间自行协议决定，法律不作过多干预，其它股东既然认可某一股东可以有关非货币财产出资，自然表明其他股东认可该非货币财产出资对公司经营之必要性。况且，某一股东所出资的非货币财产，可能在出资时对公司的经营至关重要，但随着公司经营发展变化公司业务发生转型，当初出资的非货币财产对公司生产经营活动而言，可能会变成无关紧要。因此法律法规没有必要强制性规定作为出资的非货币财产必须为被投资公司所必需，否则第一不符合公司法精神，第二，实践上也很难操作。当然，从维护公司的正常经营活动、稳定社会经济关系和保护债权人利益的角度，法律规定对

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非货币财产出资的作价须进行评估，核实财产不得高估或低估，在公司成立后如发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。

不过，根据特别法优先的原则，如果关于外商投资的法律对外商投资企业的投资方的非货币财产有特殊要求的，则应符合其要求。

如《中外合资经营企业法实施条例》第24条规定“作为外国合营者出资的机器设备或者其他物料，应当是合营企业生产所必需的。”，根据此规定，明确要求外国投资者所出资的实物，必须是合资经营企业生产所必需的；《中外合资经营企业法》第5条第2款也规定“外国合营者作为投资的技术和设备，必须确实是适合我国需要的先进技术和设备。如果有意以落后的技术和设备进行欺骗，造成损失的，应赔偿损失。”

根据此规定，要求外国投资者所出资的知识产权，必须是适合我国需要的先进技术。至于何谓先进，《中外合资经营企业法实施条例》第25条进一步规定“作为外国合营者出资的工业产权或者专有技术，必须符合下列条件之一：(一)能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的；(二)能显著节约原材料、燃料、动力的。”针对性的进行了解释。

（三）以非货币财产出资，涉及到财产权利自投资方转移给被投资公司，因此需要注意是否需要缴纳税金的问题。如根据《暂行条例》规定，将自产、委托加工或购买的货物作为投资，提供给其他单位或个人经营者，视同销售，要征收；但以无形资产投资入股，参与接受投资方的利润分配、共同承担投资风险的行为，不征收营业税；以不动产投资入股，参与接受投资方利润分配、共同承担投资风险的行为，不征收营业税。

（四）以非货币财产出资，还需要注意投资方如期办理其财产权

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的转移手续，其中对于动产，原则上以交付为转移，对于不动产、机动车，由于我国一般实行登记主义，则需要进行相应的过户登记，对于法律、法规规定需要办理过户登记才能算为财产权转移的，如违反规定未及时办理过户登记的，即使非货币财产已实际交付给公司使用，仍将视为投资方未履行相应的出资义务。

但是，《公司登记管理条例》及《公司注册资本登记管理规定》均要求，如股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件。我们认为此要求比较含糊，比较容易引起歧义。因为此时公司尚未成立，还不具备相应的民事权利能力及行为能力，不能与非货币财产的出资人一起办理非货币财产的财产权转移手续。

结论：如股东首次出资是非货币财产的，在公司设立登记时应提交将该非货币财产作为出资的股东所出具的承诺书。

二、关于知识产权出资

根据我国加入的有关国际条约、协定，知识产权包括版权（含邻接权）、商标、地理标识、工业设计、专利、集成电路布图设计（拓扑图）及商业秘密七大类。知识产权出资行为的法律性质，本质上是以知识产权作为对价来换取出资人在公司的股权，因此，其出资的知识产权的财产权利必须转移给公司，换言之，《公司法》要求的知识产权出资是知识产权专有权的转让。

具体到某一类知识产权出资时，须注意我国有关法律法规对知识产权转让的特别规定，如根据我国著作权法规定，著作权包括人身权利及财产权利，人身权利不能转让自不待言，财产权利包括著作权法第10条第1款第（5）至第（17）项共13项财产权利，这些财产权利可以分开转让，既可以全部财产权利作为出资，也可以部分财产权利作为出资，而且作为出资的著作权，也有转让的地域范围，可以明确是全球范围内的转让，也可以约定仅是中国范围内的转让。这些有

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关著作权出资的细节问题需要股东之间有非常明确的约定，以免产生不必要的纠纷。

其次，我们认为有必要对高新技术成果出资进行必要的解释。在新《公司法》颁布前，我国公司法历来特意规定高新技术成果作为一种特殊的出资类型，其占注册资本的比例可突破20%比例。“高新技术成果”的外延很广，某一高新技术成果，就其权利性质而言，既可能是一项专利，也可能是一项计算机软件著作权，也有可能是一项非专利技术成果的使用权，或者是法律、行规认可的其它技术成果财产权。因此高新技术成果并不是一项单独的非货币财产出资的方式。而传统观点认为，原《公司法》规定的可作为出资的工业产权，一般仅指专利权、商标权，不包括著作权。现新《公司法》摒弃了高新技术成果这个词眼，有其积极意义。

再次，作为出资的知识产权，往往技术性非常强，只有在被投资公司能顺利地消化、掌握、实施时才具有意义，因此知识产权出资，并不仅仅在作为出资的知识产权办理财产权属转移手续后即视为出资义务完成，更要在股东之间的出资协议或公司章程中明确约定知识产权出资方应有义务提供必要的技术情报和资料、提供样品、进行技术辅导和培训等一切必要的工作，并明确约定如何对出资人的上述义务进行验收。

三、关于以股权作为出资

新《公司法》及《公司登记管理条例》及《公司注册资本登记管理规定》虽然没有明确规定股权是否可以作为出资，而只是规定股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，其登记办法由国家工商行政管理总局会同有关部门制定。

那么，股权是否可以作为出资方式之一呢？我们持肯定意见，因为，第一，股权出资符合“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”，第二，在新《公司法》颁布前，个别省级工商行政管理部门

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已经颁布过股权投资的规定。

作为出资的股权，在权属上应该是无瑕疵，形成股权的出资额已经缴清，股权未被质押或未被冻结，除此以外，实践中还应注意以下问题：

（1）公司以股权作为出资，应注意不得侵犯其他股东的优先购买权；

（2）下列股权依法转让，不得作为出资：

a、股份有限公司的发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让；

b、公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

c、公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他性规定。

投资者以其持有的公司（下称存续公司）股权，投资于其它公司（下称被投资公司）的行为，一般而言，涉及到被投资公司需要办理相应的开业登记或变更登记；存续企业需要办理相应的变更登记。基本形态如下：

股权投资前：

不难看出，股权投资的法律关系极其复杂。需要注意的基本问题是：

（1）[存续公司投资者]将所持的[存续企业]股权作为出资投入到[被投资企业]，使得[被投资公司]成为[存续企业]的股东，对于[存续公司]而言，是一种股权转让的行为，不得损害[存续公司其他投资者]的优先购买权；

（2）如果[存续企业投资者]是外商投资者，[存续企业]是外商投资企业，[存续企业投资者]将股权作为对[被投资企业]的出资，根据有关法律法规及《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》的有关规定，需要获得[存续企业]的审批部门的批准。

（3）[存续公司投资者]为外商投资者，股权投资往往会使得[被投资公司]和/或[存续公司]改变公司类型，如假设[存续公司]原为外商投资企业，被投资公司原为内资公司，股权投资后[被投资公司]往往改制成外商投资企业，而[存续公司]往往改制成内资企业，当然前提是根据国家有关外商投资产业指导目录，[存续公司投资者]可以向[被投资公司]投资。

四、关于以债权作为出资

（一）广义地讲，以债权作为出资，包括两大类情形，一种情况是债权人将对债务人公司享有的债权转化为债权人对债务人公司的出资，即所谓的“债转股”；另一种情况是投资方将对第三人享有的债权作为出资投入到所投资企业。

从现有的有关规定来看，“债转股”又分为三种情况 （1）性“债转股”

这方面曾有众多专家、学者进行过深入的法律研究，实践中也是如此实施的。

（2）非性“债转股”

2003年2月1日起施行的最高人民《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》明确规定了“债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行规强制性规定的，人民在审理相关的民事纠纷案件时，应当确认债权转股权协议有效。”

（3）外商投资企业外债转为股本

根据国家外汇管理局颁布的《关于完善外商直接投资外汇管理工

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作若干问题的通知》的规定，外商投资企业外方已登记外债本金及当期利息可转增本企业资本。

以上，皆为出资方将其对被投资公司享有的债权转成股权的情况。对债务人公司即被投资方而言，“债转股”将导致其负债减少同时所有者权益增加，而总资产没有变化。这种类型的债转股，将有利于降低被投资企业的资产负债率，将债权转成股权的出资方，从原来的债权人转变成股东，其对公司财产的受偿权将劣后于其它债权人，因此对其它债权人是有利的。

（二）关于投资方将其对第三人享有的债权作为出资投入到被投资企业。

除了上述“债转股”外，还有一种情况就是投资方将其对第三人享有的债权作为出资投入到被投资企业作为出资，这种债权出资方式，与上述“债转股”有很大区别，对被投资企业而言，将导致其资产增加同时所有者权益增加，总资产也增加。

除非为《合同法》规定投资方与债务人约定不能转让或依合同性质不能转让的债权，我们认为债权符合“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”的法定条件，因此债权作为出资法理上当无问题。由于投资者以债权作为出资，实际上发生投资者将债权转让给被投资公司的效果，因此，投资者应将债权出资的行为通知债务人。债权作为出资由被投资公司享有后，债务人对投资方的抗辩，可以对被投资公司享有。

但是，以投资者对第三人享有的债权作为出资，需要解决债权出资所固有的缺陷问题，这主要涉及以下二个问题：

一是债权的真实性问题，即如何防止以假债权出资；

二是债权实现的不确定性，即最终能使债权得以实现，不致落空，避免债权出资只成为被投资公司账面上的资产，而不能转化为被投资公司实际的资产。

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我们认为：上述疑虑不应构成债权出资的法律障碍，这与一般的债权转让行为中，原债权人负有的权利瑕疵担保义务是一样的，如果原债权人违反了权利瑕疵担保义务，则属于其违反了出资义务。根据权利瑕疵担保义务，投资者以债权作为出资，其隐含的出资义务就是要确保在被投资公司无过错的前提下，可实现这项作为出资的债权，所获得的利益不低于这项债权出资在入资时被资产评估机构评估的价格，至于在不违反权利瑕疵担保义务的前提下，所出资的债权能否实现，则属于债权本身的正常风险。

其实，出资人以其它类型的非货币财产出资，也存在类似的问题，如出资人以实物出资，同样存在所出资的实物闲置不用的可能性；以知识产权出资，也存在所出资的知识产权无法转换成对公司生产经营有利的成果。如果因非被投资公司的过错，如债务人主体资格消灭又无权利义务承受人的、因不可抗力、债务人抗辩（包括同时履行抗辩权、先诉抗辩权、合同撤销的抗辩权、债务已经履行完毕的抗辩权、债务无效的抗辩权、超过诉讼时效的抗辩权等等）使得债权无法实现，应视为出资人违反了权利瑕疵担保义务，适用《公司法》第31条之规定“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”以确保公司资本充实，维护公司债权人的利益。

五、关于以其它财产权利作为出资 （一）可转让的债账（应收账款）收入

如有特定机构管理的不动产收益权，如公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权。是否也可作为出资呢？我们持肯定意见。根据《担保法》有关规定，不动产收益权可作为质押物，而质押物本身就应该具备价值的确定性及可转让性，《物权法》更进一步规定应收账款的可转让性。这与《公司法》规定的非货币财产的出资条件相

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同。

（二）探矿权、采矿权

根据《矿产资源法》第6条规定“除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：(一)探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。(二)已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。”

因此，我们认为探矿权、采矿权可作为非货币财产出资。但根据法律规定，须经依法批准，且被投资企业主体资格须符合特别法规定的要求。

（三）森林、林木所有权及林地使用权

根据《森林法》第15条规定“下列森林、林木、林地使用权可以依法转让，也可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件，但不得将林地改为非林地：(一)用材林、经济林、薪炭林；(二)用材林、经济林、薪炭林的林地使用权；(三)用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权；(四)规定的其他森林、林木和其他林地使用权。依照前款规定转让、作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件的，已经取得的林木采伐许可证可以同时转让，同时转让双方都必须遵守本法关于森林、林木采伐和更新造林的规定。除本条第一款规定的情形外，其他森林、林木和其他林地使用权不得转让。具体办法由规定。”

根据上述规定，我们认为符合法律条件的森林、林木、林地使用权可以作为非货币财产出资。

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第三节 【典型案例】从本案看公司隐名股东资格认定 [案情]

2004年3月，原告吴讯与被告吴宜新、吴亚平、张建华及陆一伟、徐佳春六人协商约定共同设立三协公司；2004年3月7日、8月10日、8月18日，原告分三次共计出资人民币17万元；2004年8月10日，六位出资人签字确认了各自认缴的出资额；2004年8月23日，由吴宜新召集其余五名股东召开首次股东会议，该次会议确认了各股东的投资额，制定了公司章程，明确了各股东的职责分工等，同时约定，以吴宜新、吴亚平、张建华三名股东名义进行公司登记；2004年10月10日，三协公司经核准领取企业法人营业执照，该公司章程及工商登记载明股东为吴宜新、吴亚平、张建华，法定代表人为吴宜新；自2004年8月23日起至2006年5月21日止，三协公司共召开9次股东会议，原告亦多次参加股东会议并参与公司议事。原告诉称，其投入了入股款但却未被登记为公司股东，未享有股东权利，故诉至，请求判令四被告连带退还原告170000元入股款。

四被告共同辩称，原告具有股东资格，不同意返还其出资款170000元。

[裁判要点]

一审经审理后认为，三协公司虽然登记股东为三人，但其实质是由包括原告在内的六名股东出资成立，六名出资人的出资份额具体明确，公司章程及工商登记虽未记载原告的股东身份，但是在公司成立前后，原告均以股东身份多次参加股东会议，行使股东权利，故原告为三协公司的隐名股东。根据公司资本维持原则，股东在公司登记后，不得抽回出资，同时原告亦未提供证据证实其他股东和公司侵犯其股东权利，故原告要求四被告连带退还其17万元出资的诉讼请求不能成立，为此，依照《民事诉讼法》第12、第条、《公司

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法》第36条之规定，判决驳回原告吴讯的诉讼请求。

宣判后，原告吴讯不服，向二审提出上诉。认为其于三协公司核准领取法人营业执照前交纳了投资款170000元，但三协公司章程、登记档案只有三名股东，既未告诉上诉人，也未有任何约定上诉人的股份与谁捆绑成隐名股东。上诉人一直以为自己是股东，也参加股东会议。在一次股东会议中因意见不合而争论，吴宜新把上诉人轰出会场并明确告诉上诉人：“你不是股东”，后上诉人去工商行政管理局查询，才得知上诉人真不是股东，所以该170000元投资不是其出资，亦未投入公司账户，是现在登记明确的三股东中有人未经上诉人同意，套取、占用了上诉人的投资款以其名义投入公司作为其出资，取得股份，这是对上诉人的侵权；原审判决适用《公司法》第36条股东不得抽回出资明显适用法律错误。

二审经审理后认为，三协公司在工商行政管理部门虽然登记企业股东为三人，但其实质是包括吴讯在内的六名股东出资成立，六名出资人的出资份额均具体明确，且约定按投入比例分成，公司章程及工商登记虽未记载吴讯的股东身份，但是在三协公司成立前后，吴讯均以股东身份多次参加股东会议，行使股东权利，故应当认定吴讯为三协公司的隐名股东。根据公司法有关规定，股东在公司登记后不得抽回出资，故上诉人的上诉理由不能成立，不予采信。原审判决正确，应予维持。依照《民事诉讼法》第153条第1款第（1）项之规定，判决驳回上诉，维持原判决。

[评析]

本案主要涉及到在司法实践中隐名股东的股东资格认定及维护公司资本维持原则两个问题。在设立公司过程中，出资人为了规避法律或者出于其他原因，借用他人名义设立公司或者以他人名义出资，这在理论上一般被称为隐名股东。与之相对应，记载于工商登记资料上的股东则被称为显名股东。显名股东与隐名股东因股东资格等发生

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争议的并不罕见，由于我国公司法对隐名股东的认定等缺乏明确界定，造成如何解决隐名股东相关问题便成了司法实践中处理公司案例的一个难点问题。本案便是由隐名股东违反公司资本维持原则要求撤回出资引起的争议。

在司法实践中，是否应该确认隐名股东的股东资格身份，时常有两种不同的意见：

一种观点认为，应在司法实践中确认隐名股东的股东地位，法律依据是我国公司法并未明确禁止隐名股东；法理依据是隐名股东制度的确立是合同自由和意思自治的体现，完全符合契约自由、私法自治的意旨。因为商法行为在本质上是以表意为特征的民事行为，隐名股东也是契约的一方，在契约中承诺将自己的某一财产或资产交由其他一个或者多个股东支配，由这些股东进行实际支配经营，交付者获得一定收益。这种特殊契约与一般的合同并无本质的区别，只要双方达成合意，且不存在恶意情形，就不应该否定这种契约的法律效力；另外，公权力不应过多干预私权。商法就其性质而言属于私法，而公司登记行为则系行律行为，体现国家意志，具有明显的国家强制性规定，属公法范畴，公法以私法为根基，公法与私法间的架构应以私法为主，不能因为隐名股东形式特征的不规范就轻易否定隐名股东的股东资格。

另一种观点认为，隐名股东并非法律意义上的股东，不应确认其股东资格。因为，隐名股东不具备股东的法定形式特征，法律规定的股东的形式特征应是工商部门登记、公司章程、股东名册的记载，而实质特征是签署公司章程、实际出资、取得出资证明与实际享有股东权利。形式特征中以工商登记公示性最强，其效力应优先其他形式特征；另外，隐名股东的存在有悖于交易秩序与安全。保护交易安全已成为现代民商法的整体发展趋势，隐名股东制度违背了民法中基本的物权公示公信原则，背离了现代民法的基本价值取向，不但不应被赋

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予法律上的股东资格，而应属于隐瞒、改变法定登记事项的违法行为，应给予相应的行政处罚。

以上两种观点都具有可取之处，由于我国现行公司法律制度的不健全，公司法对股东资格取得的方式和具体标准都没有明确的规定，公司发起人在设立公司过程中的股东身份登记行为到底是设权性的行为，还是证权性的行为并不明确，导致司法实践处理此类纠纷意见不一致、不统一。

我们认为，对隐名股东资格的认定不能一概而论，既不能简单的否定，也不能完全肯定，应针对不同的案情，区别对待。在司法实践中，常见的与隐名股东有关的纠纷大致可分为两类：一类是涉及公司内部关系的纠纷，主要有公司利润分配纠纷、隐名股东行使股东权利纠纷、对内承担责任纠纷、出资纠纷等；另一类是涉及公司外部关系的纠纷，主要有对外被视为公司的股东主体问题、隐名股东或显名股东向外转让股权纠纷等等。对这两类不同的涉及隐名股东问题的纠纷处理时，我们仍应坚持“双重标准，内外有别”的处理公司法问题的这一基本原则，从公司内部关系和外部关系两个角度入手。具体而言，

其一、在处理公司内部关系引发的纠纷时，主要应遵循契约自由、意思自治的原则。隐名股东与显名股东就权利义务分配达成的契约与一般的民事契约没有本质区别，只要双方意思一致且不违反法律法规的强制性规定，就应对双方具有约束力。在公司内部，这种契约改变的仅仅是公司股东间的权利义务分配而已，并不涉及公司以外的第三人的利益，所以，只要这种契约属于双方真实意思表示且属善意，就应该确认该契约的法律效力，从而确认隐名股东的股东资格。

其二、在处理公司外部法律关系时，则应遵循公示主义原则和外观主义原则，维护交易秩序和安全，保护善意第三人利益。公示主义原则和外观主义原则是在追求效率的同时，确保商事主体的信用和正常的商事秩序。在涉及第三人时，则要首先迅速、准确、权威的判定

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隐名投资人和显名投资人谁是法律所确认的股东，因为登记的形式主要是对外，是为第三人更容易判断和辨识，在与公司以外的第三人的争议中对于股东资格的认定比实际特征更有意义，也更容易辨识。股东在法律上表现的实质特征的功能主要是对内，用于确定股东之间的权利义务，在解决股东之间的争议时实质特征意义优于形式特征，而签署公司章程反映行为人作为股东的真实意思表示，其效力又应优于其他实质特征，所以在与公司交易时认定股东资格的凭证应当是工商登记，显名投资人应被确认为公司股东。既然显名投资人具有股东资格并拥有股权，那么就有与第三人交易的自由，至于其是否实质上拥有股权，则要看其与隐名投资人的协议约定，这便属于公司的内部问题了。在处理这类纠纷时，对隐名股东的资格认定应以形式为准，凡是已经工商登记的事项，除有确凿的证据证明属于虚假陈述外，均推定为真实事项并具有法律上的公信力，隐名股东对确信登记真实而进行交易的第三人不得以具备股东实质特征对抗，以此维护交易安全与效率。

本案一、二审均确认了原告吴讯的隐名股东资格，也正是基于上述理论，坚持“双重标准，内外有别”的处理原则。本案争议从本质上属于公司内部股东之间的出资纠纷，属于公司内部争议，并不涉及善意第三人，六名出资人签订的出资份额协议及股东会的各项决议均是全体出资人或股东协商一致的结果，原告吴讯投入协议约定的投资款后，在股东会议上明确隐名的事由，且实质上多次以股东名义参加股东会，行使股东权利，原告未有任何证据证实其丧失或被侵犯股东资格，由于这一争议始终只涉及公司的内部事宜，并不涉及公司以外的任何第三人，所以应确认其股东的资格。在确认其公司股东资格的前提下，根据《公司法》第36条之规定：股东在公司登记后，不得抽回出资。这是公司资本确定、维持和不变原则的直接体现，该原则属于公司法的强制性规定，隐名股东在被确认股东资格以后，便

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与显名股东并无两样，同样应遵守公司法及公司章程的各项规定，所以在公司成立后，作为出资人并具有股东资格的原告，便无权要求撤回其出资。

第四节 【典型案例】从个案看股东虚假出资的民事责任

《公司法》对公司的注册资本数额作出了明确的规定。然而在现实经济生活中，并非所有的股东都能依法办事，不足额出资，虚假出资的情况时有发生，因此引发的纠纷层出不穷。《公司法》虽然规定了虚假出资行为的法律责任，但这些规定都比较原则，而且可操作性不强，不足以解决司法实践中遇到的复杂问题，尤其是缺乏对股东虚假出资行为对外承担民事法律责任的规定。

一、问题的提出

案例：A有限责任公司注册资本100万元，按照公司章程规定，由B、C两个股东各出资50万元。A公司设立后在某银行贷款90万元。贷款到期后，A公司仅偿还10万元本金及其利息，尚欠贷款本金80万元及其利息未还。银行起诉后，在审理中发现：A公司是由B、C两家企业共同出资开办的，但B、C两股东均未实际投资。

对如何处理本案，有三种观点：其一，A公司具有法人资格，先由A公司清偿债务，B、C在出资不足范围内承担补充性有限责任。其二，A公司不具有法人资格，B、C对A公司债务直接承担无限连带责任。其三，A公司不具有法人资格，首先以A公司的财产清偿债务，不足部分由B、C承担补充性的无限连带责任。

以上三种观点的分歧在于：谁是本案的义务主体，应承担何种还款责任。哪一种观点更符合民商事法律规定？这就要求我们正确地分析股东虚假出资行为，并准确地确定其应当承担的民事法律责任。

二、股东出资瑕疵分析

股东出资瑕疵是指股东用以出资的财产或财产权利本身存在瑕疵，或出资行为有瑕疵。《公司法》所调整的出资瑕疵主要有以下三种：

其一，出资评估不实。即公司股东以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资时，其评估价格高于出资财产的实际价格；

其二，抽逃出资。即公司股东在公司成立后将所缴纳的出资暗中撤回，却仍保留股东身份的行为；

其三，虚假出资。即股东在出资过程中未交付或未足额交付货币、实物、财产所有权的行为。股东虚假出资的表面特征是名义上出资而实际未出资或未足额出资，本质特征是未支付相应对价而取得公司股权。

《民法通则》第37条规定了法人必须具备的条件，其中最重要的条件就是要“有必要的财产或者经费。”《公司法》第23条规定：“设立有限责任公司，应当具备下列条件：„„（二）股东出资达到法定资本最低限额；„„”第77条规定：“设立股份有限公司，应当具备下列条件：„„（二）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；„„”《公司法》第23条、第77条的规定是《民法通则》规定的法人条件的具体体现。

出资是股东依照《公司法》和公司设立协议或公司章程向公司交付财产的行为，是股东最重要、最基本的义务，也是形成公司财产的基础。为了保证公司资产的充实，维护债权人和社会公众的利益，各国立法对股东的出资都作了严格的规定。股东应按照法律规定和公司章程约定的出资方式和出资额向公司履行出资义务，足额缴纳出资，否则就会构成出资瑕疵。股东出资瑕疵可分为一般瑕疵与重大瑕疵。

一般瑕疵是指股东出资额未达到营业执照所载明的数额，但已达到了公司作为法人的最低出资额，意味着公司已经具备了从事经营活动的最基本物质条件，依照民商法理论和《民法通则》、《公司法》的

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具体规定，应当认定其已经具备了法人资格。

重大瑕疵则是指股东未实际出资，或出资严重不足，使公司设立时实际到位的注册资本未达到法人应有注册资本的最低限额，依照民商法理论、《民法通则》、《公司法》的具体规定，公司已经不符合法人应当具备的最基本的条件，在法律上已经不能作为法人来对待，从而引起法人资格否认的问题。

三、股东虚假出资的民事法律责任

为保证公司资本的充实，维护社会市场经济秩序，保护公司出资股东、债权人和社会公众的利益，保障交易安全，虚假出资的股东应当承担相应的民事法律责任。该责任可分为对内责任和对外责任两大方面：

（一）对内责任

对内责任是指虚假出资股东在公司内部应对其他股东及公司承担的责任。主要有以下两个方面：

1、对其他股东承担出资违约责任。股东的虚假出资行为违反了股东之间的出资协议。无论是有限责任公司或是股份有限公司，公司章程是规范公司组织关系和活动方式的总规则，是公司存续和开展经营活动的基本依据，是公司行为的根本准则。公司章程由全体股东或发起人共同约定且签署，是全体股东之间的协议，其效力及于公司和所有股东。《公司法》第2第1款规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”第2款规定：“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”因此，只要有股东虚假出资行为，在协商无果的情况下，其他股东即可提起违约之诉，虚假出资的股东无论主观上是否存在过错，均应对其他股东承担违约责任，赔偿其他股东因此而受到的经济损失，包括追缴出资、损害赔偿。

2、对公司承担侵权责任。侵权行为一般是指行为人由于过错侵

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害他人的财产、人身，依法应承担民事责任的行为。虚假出资行为实质上是对公司财产的占有和侵犯，构成对公司的消极侵权。从侵权行为构成要件上来分析：

首先，股东明知设立公司要有投资而故意虚假出资；

其次，因股东虚假出资，客观上造成了公司财产不正当的减少； 第三，股东虚假出资行为已经违反了《公司法》关于股东应足额缴纳出资的规定，具有违法性；

第四，股东虚假出资行为与公司财产的减少有直接的因果关系。公司享有股东投资形成的全部法人财产权，股东的虚假出资行为直接侵害了公司的法人财产权。

因此，违法股东应当补交相应的出资及法定利息。因违法股东出资不到位的侵权行为还可能给公司的生产经营造成经济损失，影响公司正常经营，也应当予以赔偿。 （二）对外责任

对外责任是指虚假出资股东对公司外部所应承担的责任，最为常见的是对公司债权人的责任。《公司法》对于股东虚假出资对公司债权人应承担的民事责任没有作出具体规定。

我们认为，在公司存续期间，如果公司对外负有债务，无论是否应当否定公司的法人资格，虚假出资股东对公司债务所应承担的都是一种补充责任，即应当先以公司财产清偿其债务，公司财产不足清偿的，债权人可以直接请求虚假出资股东和其他股东承担清偿责任。这是基于《合同法》规定的债权人的代位权，按照最高人民《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第11条的规定，债权人代位权的行使条件是：

其一，债权人对公司的债权合法；

其二，公司及其他股东怠于行使对股东虚假出资行为的追偿权，对债权人造成损害；

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其三，债务人的债权已到期。

因股东虚假出资而产生的股东对公司债权人的民事责任，可以分成以下二种情况：

1、一般瑕疵责任：如果各股东实际缴纳的注册资本之和未达到公司章程规定的数额，但已达到法定最低限额，不引起公司法人资格的否认。虚假出资股东应在实缴资本与应缴资本的差额范围内向债权人承担清偿责任。已经履行出资义务的股东在虚假出资股东不能履行的范围内向债权人承担连带清偿责任。其他股东在承担连带清偿责任后，对虚假出资股东可以再行使代位求偿权。

江苏省高级人民《关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）（二）》第52条规定：“股东虚假出资导致公司实有资本虽然没有达到公司章程记载的数额但达到法定最低限额的，公司具备法人资格，公司财产不足以清偿债务的，出资不足的股东应当在出资不足的范围内对公司的债务承担补充清偿责任；其中对因股东作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额导致的出资不足部分，公司的债权人有权诉请公司设立时的其他股东承担连带责任。已足额缴纳出资的股东在承担责任后可以以违反出资协议为由向未足额出资的股东行使追偿权，未足额出资的股东按其实际出资额与应出资额差额的比例承担责任。股东之间有特别约定的从约定。”

2、重大瑕疵责任：如果各股东实际缴纳的公司注册资本之和未达到法定最低限额，引起公司法人资格的否认。各股东不论自己是否已经履行了出资义务，均应对公司的债务承担连带责任。因为在这种情况下公司不具备的法人资格，股东之间实际上属于合伙关系，此时的公司债务是公司全体股东的共同债务，应当按照合伙关系对外承担责任的法律规定对共同债务承担无限连带责任。

江苏省高级人民《关于审理适用公司法案件若干问题的意见

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（试行）（二）》第52条规定：“股东虚假出资导致公司实有资本低于法定最低限额的，公司不具备的法人资格，公司财产不足以清偿债务的，股东之间按照合伙关系对公司债务承担连带清偿责任。补资前公司实有资本未达法定最低限额的，对补资前形成的债务，在公司财产不足以清偿债务时，补资前的公司股东应当承担连带清偿责任。”

四、结论

根据上述分析，因B、C两企业存在重大出资瑕疵，故引起了A公司法人资格的否认。所以，在本案中，就义务主体而言，A公司和B、C两企业均为义务主体，银行既可以行使对A公司的债权，同时可以行使对A公司享有的代位权，直接要求B、C两企业清偿其债务。就实体责任的承担而言，应当先以A公司的财产清偿债务，不足部分由B、C两企业承担等额的无限清偿责任，并应由B、C两企业互负连带清偿责任。 【案例 1】

丙工程机械厂与王某签订了丁公司章程，章程规定，丁公司注册资本 60 万元，其中丙工程机械厂出资30万元，王某个人出资30万元。后因王某迟迟不缴纳出资，导致公司无法设立。丙工程机械厂遂向人民提起民事诉讼，要求王某承担违约责任。判决：王某向工程机械厂支付违约金 2 万元。

点评：在公司设立时，由于个别股东未按约定缴纳出资，致使公司不能设立的，出资瑕疵的股东对此要负法律责任。《公司法》第2第1款规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”以及第2款，“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”公司章程有契约的性质，丙工程机械厂以公司章程为依据

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向人民起诉王某，是完全合理和可行的。 【案例 2】：

张某、李某、王某共同出资注册——甲股份有限公司，注册资本为1000万元。公司章程规定：李某出资200万元，王某出资500万元，张某100万元货币外加价值200万元的工业产权出资。李某、王某均出资到位，而张货币资本并未到位且后经验资机构评估，其作为出资的工业产权仅价值100万元。公司在经营过程中欠乙公司 800 万元，乙公司多次催要未果，到人民起诉甲公司。经调查，甲公司的资产残值仅200万元，不能完全清偿乙公司债务。

点评：首先，根据公司人格制度原理，甲公司应该以其剩余资产200万元偿还债务。

其次，股份有限公司设立后，瑕疵出资的股东负有补缴差额的法律责任，公司设立时的其他股东在瑕疵资金的范围内承担连带责任。根据《公司法》第94条第1款规定“股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。”张某未按照公司章程缴足的100万元货币资本，张某应当在100万元限额内承担补偿责任，并且在此范围内，李某、张某负连带责任。

再次，根据《公司法》第94条第2款规定，“股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。”张某作为非货币出资的工业产权经验资机构评估，仅价值100万元，差额为100万元。张某应当在该100万元限额内承担补偿责任，并且在此范围内，李某、张某负连带责任。

综上，乙公司可以在400万元额度内获得赔偿。

同时，我们也应该注意一个问题，如果甲公司不是股份有限公司，而是有限责任公司，根据《公司法》第31条的规定，“有限责任公司

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成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”本案中，张某承担非货币财产的100万元瑕疵出资责任是没有疑问的，而其作为货币出资的100万元瑕疵出资应当承担怎样的责任，《公司法》却没有相关规定。

第五节 瑕疵出资股东权利转让效力

瑕疵出资指出资人违反公司法和公司章程的规定，未足额出资或出资的财产权利有瑕疵，不包括根本未出资和履行出资义务后的抽逃出资行为。在瑕疵出资的状态下，出资人能否享有权利，享有的权利是否为公司法意义上的股东权利，其是否具有可让予性，我国公司法未予以明确规定，给司法实务造成很大的混乱。

瑕疵出资与股东权利的享有

股东应足额出资是股东对公司的基本义务，也是一法定义务。但我国新公司法在坚持法定资本制的同时，对注册资本的缴纳方式作了修订，将原有的全额缴纳制修改为认缴制，即认购出资可分期缴纳，不再要求一次性履行出资义务，只要全体股东首次出资额达到一定比例、不低于注册资本最低限额即可。

因此，股东足额履行出资义务并非公司成立的要件，也并非股东资格取得的必要条件和充分条件。出资与股权的享有并非一一对应的关系，股权的取得具有相对性。在公司成立具备其他条件的前提下，股东出资达到公司法规定的注册资本最低限额时，应认定公司成立，具备公司法人资格。因公司的依法创设，出资人的名称已记载于公司章程、股东名册，并经工商登记管理部门登记备案，其股东身份对内由公司及其他股东认可，对外予以公示，出资人当然取得股东资格，享有股东权利。否则，会导致公司股东的虚无，危及公司法人资

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格。

我国公司法实际上对此也作了明确规定：记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利（公司法第33条）。该规定虽未明确可适用瑕疵出资股东，但既然未作但书规定，依照法不禁止即可为的民事法律关系的适用规则，其当然适用瑕疵出资的股东。

另从股权的性质考察，股权非单纯的财产权，属社员权的范畴，股东资格取得基于股份认购的意思表示，即出资认购合同。股东资格的取得与股东对公司的实际足额出资并不存在必然的联系，出资是合同的履行行为，并不是股东资格取得的基础与条件。

因此，瑕疵出资人可取得股东资格，享有股东权利。但因其出资并未全部到位，股东权是有瑕疵的，应受到。因股权从其内容考察，包括自益权和共益权。其中自益权是由资本投入产生的收取红利等权利，属财产权。因出资的未到位，瑕疵出资股东不可能依公司章程记载的出资比例收取红利。否则，构成不当得利，侵害了其他股东的合法权益。作为参与公司经营管理等方面权利的共益权，因股东会表决方式的资本多数决原则，瑕疵出资也必将导致表决权的。因此，基于股权平等原则和瑕疵出资股东出资违约的事实，瑕疵出资股东的权利应受到，不是完整的股东权。

但是，出资不足的股东既然载明于公司股东名册或者公司登记机关文件，对外宣示为公司股东，客观上又履行了部分出资义务，就应享有一定的权利、承担一定的义务，而不应将其从股东的法律范畴中抛弃出去，一概否认其股东身份的存在。但依据权利义务相一致原则，其股东权利只能在出资范围内行使，未出资部分不得行使。否则，有悖公平原则，侵害了其他股东的权利，也不利于出资的缴纳和追缴，不利于维护经济秩序和保障交易安全。对于瑕疵出资者未严格履行出资义务的行为，根据公司法的规定由其承担相应的民事责任和行政责任。如果瑕疵出资者事后补足了出资，也只能在补足出资后行使该部

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分出资的股东权利。如果因投资者的瑕疵出资导致公司设立失败或者因公司注册资金低于法定最低注册资本金数额而导致公司成立无效的，因公司不存在，投资者亦不享有股东资格。

瑕疵出资股东的股权是否具有可让予性

股东瑕疵出资，虽取得股东资格，但其享有的股东权是不完整的，或者说不是公司法意义上的完整股东权。依据权利义务相一致原则，应按其实际出资分取红利和行使表决权等权利，即在未补足出资差额前，按其实际出资额行使股东权。对此，理论界及司法实务中均取得共识。

但对其股东权能否转让，分歧较大。我们认为，瑕疵出资股东权应具有可让予性。但其作为不完整的权利，应适用特定的规则，对其转让作出必要的，以避免权利被滥用，损害公司及债权人的合法权益，即必须以转让款项先行补足不足出资；转让股份款项不足以补足出资，转让人又不能继续补足的，公司或者其他股东可主张撤销股权转让合同。

当然，出资的补足主体也可为受让人，法律所关注的应是出资的足额缴纳，至于缴纳主体在此种权利受让情况下，属私法自治范畴，不能因主体因素而否认其效力。转让方与受让方若就此协商一致，由受让方补足，其并未损害国家利益和公共利益，应认可其效力。如未主张撤销的，可保留向转让人追索不足出资的权利，即出资作为股东的法定义务，并不因股权的转让而消灭，转让人并不当然免除责任。

当然也有观点认为，转让股权是股东的权利，但是对于未缴足出资的瑕疵股东权，如果允许其自由转让股权，很容易给不法者提供利用转让股权方式损害债权人的便利，权利必须受到。而通过转让股权款项先行补足不足出资的做法避免债权人损失，似乎又缺乏必要的保障落实措施，操作起来非常困难，所以倒不如明确规定瑕疵出资者只有在补足出资后尚可转让股权。该种观点操作起来的确简便易

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行，但对权利人过苛，不利于股权的流动，也不利于对公司及债权人的保护。而在以转让款先行补足出资为转让条件的情况下，因股权的转让并不当然免除瑕疵出资股东的出资义务，其仍为义务主体，对债权人并未造成实质性损害。相反，因受让人的加入，义务主体变化为受让人和转让人，扩大了对债权人债权的一般财产担保范围，更有利保障债权，促进交易安全。

瑕疵出资股权转让行为的效力

瑕疵出资股东可转让其股权，但该转让行为并非当然有效，其转让必须符合一定的条件才发生效力。

因此，瑕疵股权转让是否影响转让行为的效力，应当具体分析。如果转让方在与受让方签订股权转让合同时，将自己出资不足的事实如实相告，致使受让方知道或者应当知道这一事实，仍然受让转让方出让的股份，则股权转让合同有效，受让人不能以瑕疵出资主张抗辩。

如果转让方在与受让方签订股权转让合同时，隐瞒了自己出资不足的事实，致使受让方签订股权转让合同时不知道这一事实，并因此而受让转让方出让的股份，则受让方有权以其被欺诈为由请求撤销或者变更股份转让合同。但应符合法律规定时限和条件。例如对方转让条件苛刻，受让方明知却接受，事后再提出撤销，可能难以得到司法的支持。

我国公司法虽对此未作出明确规定，但股权转让合同属民事合同范畴，在公司法未作出特别规定的情况下，依法的适用规则，当然应适用合同法的规定，赋予受让人可撤销权。

同时，有损害必有救济，为保护无辜受让人的权利，也应给予其救济。其也可在认可股权转让合同效力的情况下，向转让人主张赔偿请求权。该合同并非当然无效，因该转让行为属转让方和受让方的私行为，应由当事人依意思自治作出选择。若按无效处理，以公权力不当干预了私法，侵害了权利人的处分权，也不利于鼓励交易。

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在受让人受欺诈的情况下，因瑕疵出资股东主观上为恶意，在责任承担上应采取不同于前一种情况的价值评判，受让人即便放弃撤销权或因超过法定期限而丧失撤销权，也应根据责任自负原则，只有瑕疵出资股东对公司及其债权人承担责任。任何人均不得从其非法行为中获利，否则，既放纵了转让人，使规避法律的行为成为可能，又不当的加重了受害人的责任，显失公平。至于从瑕疵出资股东受让股份的股东不因其从瑕疵出资股东受让的事实而承担责任。

但是，受让方不能对抗不知情的善意公司债权人。如果公司的债权人能够举证证明公司的注册资本没有实际到位，则有权将公司登记机关登记在册的股东（包括受让方）与公司一起列为被告，追究其连带责任。但是，受让方在向公司债权人承担清偿责任以后，有权向转让方追偿，或者向或者仲裁机关提起股份转让合同变更或者撤销之诉。

因此，基于公司法赋予瑕疵出资人股东资格的事实，其当然享有股东权利。权利属性使然，该股权具有可让予性。但作为不完整的权利，为避免滥用，应予以必要的。既保障交易安全，维护公司和债权人的权益，也有利于资源的有效配置，促进流转。

第六节 股东代表诉讼之法律适用

新公司法首次确立了股东代表诉讼制度，为保护股东尤其是中小股东的利益提供了司法救济途径，对于公司治理结构的完善、规范上市公司经营行为有积极的意义。但新公司法关于股东代表诉讼制度的规定还不完善，可操作性不强，对法律适用中的—些具体问题也没有涉及到，在此主要就人民在审理股东代表诉讼案件中法律适用中的若干问题展开探讨。

一、对公司法第152条的理解

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公司法第152条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民提起诉讼。”

通过对这一条文的解读，可以看出公司法中的股东代表诉讼制度包含了以下内容：

原告股东资格

公司法将有权提起代表诉讼的股东资格限定为“有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”，既可以保护中小股东的诉讼权利，又能够有效地防止对诉权的滥用。按照股东平等原则的要求，公司的每一个股东都有权提起代表诉讼，但如果对股东的原告资格不作适当的，就可能导致权利滥用，为此，各国公司法均根据本国国情对有权提起代表诉讼的股东资格进行了。

公司法在构建股东代表诉讼制度时遵循了这样一条原则，即我国还处在该制度的初创阶段，保护股东权益是基本原则，防止诉权的滥用只是原则的一个例外，决不能因此造成大多数股东无法进行代表诉讼的后果，妨碍股东代表诉讼制度功能的发挥。

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股东代表诉讼的被告

公司法第152条对股东代表诉讼的适格被告表述为：“董事、监事、高级管理人员”和“他人”。虽然此处对公司内部人员仅列举了三种，但公司的控股股东、其他股东、实际控制人等也应理解为属于适格被告的范围，这些人均可包含在“他人”的范围之中。因此，股东代表诉讼的适格被告不仅包括公司的内部人员，也包括公司之外的任意第三人，即凡是对公司实施了不正当行为而对公司负有民事责任的人，在公司怠于对其行使诉权的情形下，都可以成为股东代表诉讼的被告。这种宽泛的规定有利于充分发挥股东代表诉讼制度的作用。

可诉行为的范围

根据新公司法的规定，股东代表诉讼的可诉范围包括两个方面：1、董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行规或者公司章程的规定，给公司造成损失，应当承担赔偿责任的情形；2、他人侵犯公司合法权益，应当承担赔偿责任的情形，依据此规定，对于可诉行为的范围，应理解为所有损害公司利益的行为，如董事等高级管理人员违反忠实义务、善管义务的行为、控制股东违反诚信义务的行为、第三人的侵权行为等。

诉讼前置程序

前置程序要求股东在提起代表诉讼前，必须先穷尽公司的内部救济方式，人民在受理案件过程中，应当首先审查这一事项。

公司法规定的前置程序是：1、原告股东需首先书面请求监事会或监事（不设监事会的有限责任公司）向人民提起诉讼；如果是监事侵害公司权益，则向董事会或执行董事(不设董事会的有限责任公司)提出上述请求。2、监事会、监事、董事会、执行董事收到前述书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼。同时符合上述两个条件时，股东方可提起股东代表诉讼。

同时，为了避免僵化的前置程序可能带来的消极影响，公司法又

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规定了前置程序的免除条件：当“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”时，股东可以不受前述前置条件的，直接提起代表诉讼。但对于“情况紧急”的具体情形，公司法没有作出规定，有待于在相关司法解释中予以明确。

二、股东代表诉讼法律适用的若干问题 公司的法律地位

在股东代表诉讼制度中，公司的法律地位如何确定是一个不容回避的问题，对此公司法没有明确。我们认为公司在股东代表诉讼中的地位应该是无请求权的第三人。将公司列为有请求权第三人的观点是不可行的，在司法实践中，有请求权第三人参加诉讼的目的是为了保护自己的合法权益，对双方当事人争议的诉讼标的提出全部或部分的请求权，只有主动提起诉讼才能参加到已进行的诉讼中来。而股东代表诉讼正是由于公司怠于行使诉权，没有提起诉讼才形成的，公司在股东代表诉讼中不具备有请求权第三人的特征。

将公司列为无请求权的第三人的理由是：形式上，公司的请求权已为原告股东所代为行使，公司在这一诉讼中不再具有实体意义上的请求，不能放弃、变更诉讼请求，不能申请撤诉等，已经丧失了请求权；制度设计上，诉讼的法律后果由公司承担，公司与案件的处理结果有法律上的利害关系；参加诉讼的方式上，根据意思自治原则，公司有权决定是否参加诉讼，但人民在审理过程中认为公司不参加诉讼，不利于证据的收集和案件事实的查清时，可以依职权要求公司参加诉讼；司法实务上，以往也有类似的股东代表诉讼案例，公司多作为无请求权第三人参加诉讼，其可以不主张任何实体权利，只是提供证据，协助查清案件事实。这些都符合无请求权第三人的特征。

管辖

公司法未就股东代表诉讼的管辖问题作出规定，如果是公司之外

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的第三人侵害公司利益，根据民事诉讼法的规定，对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民管辖；对个人提起的诉讼，根据案由和案件性质确定管辖。在这种情况下，对案件的管辖问题影响不大。但是如果股东代表诉讼是由于公司内部股东、董事、监事等人的侵权行为引起的，根据民事诉讼法的规定，因侵权行为提起的诉讼由侵权行为地或者被告住所地人民管辖，由于被告人数可能不是单一的，如果这些人分处异地，实行原告就被告的原则来确定管辖有很大的困难，不仅股东疲于奔命，公司也难以应付。因此我们认为，可以考虑由公司所在地的专属管辖，这既便于案件的审理，又有利于维护公司的利益。

专属管辖——特别案件由专门的、特定的管辖。 至于级别管辖，鉴于股东代表诉讼是不同于一般民事案件的特殊类型的案件，而且其诉讼标的通常较大，法律关系较为复杂，影响也大，所以可由中级人民作为一审案件受理。

诉讼费用

有学者认为，原告股东提起诉讼是为了维护公司的利益，其只能以持股比例从公司利益中间接受益，而且还存在败诉的危险。如果按照目前的根据诉讼标的额收取诉讼费的办法，不利于股东代表诉讼的进行。为平衡原告股东胜诉所得利益与败诉所承担责任的不对称性，应参照非财产诉讼的标准收取诉讼费用。

我们认为，将股东代表诉讼规定为非财产诉讼没有法律依据。股东代表诉讼仍然属于一般民事诉讼，只是在主体上有一定的特殊性，只因公司怠于诉讼，股东提起代表诉讼，就可以按非财产案件收取少量的诉讼费用，显然违背了公平原则。在实践中也可能出现公司故意怠于行使诉权，进而鼓动股东提起代表诉讼的情况，以达到规避诉讼费用的目的。股东代表诉讼仍然应该按照财产案件收取诉讼费用，与之相对应的是应建立原告股东的诉讼费用补偿制度，以平衡原告股东

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的权利与责任。

在原告股东胜诉后，由公司补偿其诉讼费用是各国公司法股东代表诉讼中的一种普遍做法。只要诉讼结果给公司带来了实质性的财产利益或者成功地避免了公司所可能遭受的损失，即使公司没有从中获得金钱赔偿，原告股东也可以就其诉讼行为所支付的包括律师费用等在内的合理费用请求公司给予补偿。这些合理的诉讼费用包括交通费、食宿费、误工损失、复印费、电话费、电传费等。此种费用之补偿鼓励了那些为公司利益而提起诉讼的股东。

有学者认为在原告股东败诉的情况下，原告股东不仅不能获得诉讼费用的补偿，还应向公司和被告赔偿损失，我们认为，在有确凿的证据证明原告股东起诉存在恶意或者在诉讼中有不当处分行为的情况下，这样的制度设计是可行的。但任何诉讼都是有风险的，胜诉所获得的利益归属于公司，而败诉的风险却全部由原告股东承担，对原告股东显然不公平，很可能导致公司故意怠于行使诉权来规避风险，增加了股东诉讼的风险和成本，了股东提起代表诉讼的积极性。

我们认为，如果原告股东出于善意提起诉讼，即使败诉，法定的诉讼费用和原告方支付的其他合理的诉讼费用也应由公司承担。如果原告股东提起诉讼存在恶意或者在诉讼中有不当诉讼行为，则由原告股东自行承担上述费用。公司因原告股东的恶意行为遭受损失的，公司有权请求恶意的原告股东赔偿。至于被告方支付的合理诉讼费用，由于我国《民事诉讼法》规定的由败诉方承担的仅限于法定的诉讼费用，司法实践中也没有判败诉方承担其他合理诉讼费用的做法，被告方应自行承担这些费用。如构成恶意诉讼，则属于另外的情形，被告方可以提起侵权行为之诉来维护自己的合法权益。

诉讼利益的归属

依据代位诉讼的一般原理，在股东代表诉讼中，原告股东是代位权人，公司是被代位人，代位权人提起诉讼的法律后果应当归属于被

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代位人。从当前各国关于股东代表诉讼的涵义界定和制度设计上看，诉讼利益都是归于公司的，公司才是实体权利的拥有者。

但是笼统地将胜诉利益归于公司是不当的，如果不适当行为人是公司的大股东或某些股东，将从他们那儿取回的赔偿金仍归于公司，供这些大股东或股东支配、运用，他们间接地从他们自身的赔偿金中分享利益，这对于提起股东代表诉讼的股东和其他无过错的股东都是不公平的。

我们认为，立法中应规定该原则的例外，这涉及到诉讼利益的二次分配问题。可以根据致害人的情节和危害程度，判决其在一定时间内不能取得收益；也可以根据具体情形认定其不适合继续担任公司的董事、监事或经理等，情节严重的还要追究其刑事责任，提高董事、监事、公司高管等违法的成本。

举证责任

按照一般的民事诉讼法理论，举证责任规则是谁主张、谁举证，但现代公司中所有权与经营权相分离，股东不是实际意义上的经营者，要他们出面调查、搜集证据存在很多现实的困难。

我们认为，举证责任的分担应该区别情况，区别对待。如果是公司之外的第三人侵犯公司的权益，应由公司负主要举证责任，因为公司是诉讼利益的实际拥有者，并且也容易获得各种证据线索，而原告股东负次要举证责任；在公司高级管理人员侵犯公司利益和股东权利的情况下，因为公司怠于追究致害人的责任，或者公司机关为致害人所控制，不可能提供不利于自己的证据，而股东特别是中小股东在举证能力上又处于弱势地位，要求公司或原告股东承担举证责任存在许多现实的困难。在归责原则上应适用无过错责任原则，致害人如果不能证明其没有实施侵害公司利益的行为，则要承担法律责任。公司和原告股东负次要举证责任，主要证明的事实是损害行为和损害后果的存在。

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强化立案审查

鉴于股东代表诉讼的特殊性和涉及利益关系的复杂性，人民在受理案件环节加强对这类案件的立案审查是很有必要的，审查的内容除是否符合我国民事诉讼法规定的起诉条件外，还应包括以下几个方面：

一是审查是否经过了前置程序，毕竟实体诉权归属于公司，股东代表诉讼是补充原有公司内部监督制度失灵的救济制度，立法上通常要求穷尽公司内部救济，未经上述前置程序，不予受理。

二是如果公司、被告或者其他股东提供证据证明股东的起诉行为存在恶意，由对其进行审查，有确凿证据证明股东是恶意起诉，则不予受理。

三是可能出现某些股东不了解公司内部情况，经前置程序，公司提出合理之抗辩，有确实、充分的理由证明不提起诉讼是合理的；或公司判断认为诉讼不符合公司利益最大化，但股东执意要起诉，可依公司之请求进行审查，以决定是否受理。

四是审查是否具有关联性，如有原告股东与被告或者其他当事人存在关联关系，可能导致影响案件的公正审理，甚至导致原告消极诉讼或者故意败诉从而侵害公司利益的情形，应不予受理。

原告股东的处分权

原告股东提起诉讼属代行诉权，最终实体权利仍归属于公司，且牵涉到其他股东的间接利益，故原告股东对公司实体权利的处分权应受到。为了防止原告股东与被告通谋，以撤诉、放弃请求、和解或者故意败诉等方式损害公司和其他股东的利益，应对原告股东的处分权加以适当的。一方面要求原告股东及时将行使处分权的情况告知公司和其他股东，以便于公司和其他股东提出异议；另一方面，应对原告股东行使处分权的情况进行严格的审查。

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第七节 公司法人人格否认制度

我国《民法通则》第36条第1款规定，“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务的组织”，从而确认了法人的法律主体地位，即法人是具有法律人格的社会组织。公司具有法律所赋与的法人人格，使公司于股东，以自己的名义和财产从事民事活动，并承担相应的民事责任成为可能。公司法人人格的后果是使公司的经营权与所有权相分离，股东投资的财产与公司所有的财产相分离，股东在享有公司可得利益时，仅以其投资对公司债务承担连带责任。股东的有限责任可以保障股东在投资后，不会因为公司的经营决策的失败，就公司的债务而影响其个体的利益，使股东取得预期利润成为可能，减少了其投资经营风险，提高了股东作为投资人的积极性，使得公司的生产经营规模得以扩大，实现法人制度的社会经济价值目标，促进社会经济的发展。

一、公司法人人格制度存在的缺陷

公司具有人格是一种抽象概念，公司是股东实现预期利益的一种形式，公司在经营上仍要通过股东的行为开展经营活动，公司直接或间接地受控于股东的行为，公司在经济上不可能于股东。如股东在不受法律约束的情况下，必然为了追求最大利润的实现而滥用法人人格制度。在公司的股东滥用公司人格和股东有限责任，侵害债权人利益时，债权人由于缺乏维护自己利益的法律保障，而得不到法律救济。如果没有法律约束公司法人人格及股东有限责任的滥用，而不否定公司法人人格，必将对社会公正、正义的实现产生影响。为了杜绝股东滥用公司法人人格的行为发生，及对其行为所产生的后果进行司法补救，必须对股东滥用公司法人人格的行为进行处罚和，对公司股东滥用公司法人人格进行补救，这种情况下，就产生和发展了公司法人人格否认制度。

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法人人格否认制度最早为美国立法所首创。1993年我国公司法颁布，确立了法人人格的基本理论依据和制度基础，有效地防范和减少了股东的投资风险，从而促进了社会经济的快速发展，但在实践中，公司法人人格制度成了一些人谋取不当利益的手段。主要表现在：

（1）出资不实。公司的出资者在设立公司时，未按公司法的要求出资或在出资后抽逃资本，使公司清偿债务能力减弱，而股东却以公司有限责任为由拒绝承担清偿责任。

（2）脱壳经营。公司在经营过程中，在资不抵债或为逃避债务，将公司的优质资产通过重组、分立、设立子公司等方式成立新公司，而将债务留在原公司，损害债权人的利益。

（3）人格混同。公司与股东应是两个法律主体，但在我国实践中，很多股东将公司与股东混为一体，公司与子公司资产混同，公司资产与股东个人财产混同、个人债务与公司债务混同，任意转移公司的资产，往往出现穷庙富方丈现象。

（4）不当控制。股东利用其公司的控制地位和作用，以公司名义承担个人债务，挪用公司资产，为股东个人利益让公司负担与其经营无关的风险，或从事非法活动，损害公司或债权人利益。

为遏制股东滥用公司法人人格，根据民法中的“诚实信用原则”、“禁止滥用权利原则”，成为否认公司法人人格的依据，此外我国也曾作出过相关批复、司法解释，以弥补企业法人制度的不足，在一定范围内确立了公司法人人格否认制度，但对债权人因此遭受损失及社会公共利益的损害的法律救济不足，权利人的权利难以保护，故确立法人人格否认制度势在必行。

二、公司法人人格否认制度的适用条件

公司法人人格否认制度是指在不否认公司具有法人人格的前提下，对在特定法律关系中，因股东滥用公司法人人格从事不当的行为，

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导致公司的债权人受到损害的，否认公司的法人人格及股东有限责任。公司的债权人可以直接请求股东偿还公司债务。公司法人人格否认的目的是通过相对地否认公司法人人格，使公司的股东对其过错行为对公司债权人及社会公共利益所造成的损害直接承担责任，制约股东的行为，从而实现社会公平。其本质是为了防止利用公司法人人格制度来规避法律，从而逃避其应承担的法律和合同义务，保障债权人及其它合法权益人的合法利益，使法律形式的公平与实质公平相统一。

公司法人人格否认制度是对公司法人制度的有益补充，但如不恰当适用，会导致法人制度处于不稳定状态，无法保障股东的合法权益，也违背公司法人人格制度创立的目的。故正确认识公司法人人格否认制度适用要件，有着重要意义。具体而言，我们认为，适用公司法人人格否认制度必须符合以下条件：

①法人人格合法存在，是法人人格否认制度的基础。法人人格否认制度并不是对合法法人合法、有效存在的否定，而是对滥用法人人格行为的否认。

②股东有不正当使用或滥用公司人格行为。是法人人格否认制度适用的前提。

③对债权人利益造成损害。

④滥用公司人格行为与损害结果之间有因果关系。 ⑤行为人主观上有过错。

⑥法人人格否认制度应在公司财产不足以清偿债务时才适用。否则就违背了法人人格制度。

三、公司法人人格否认制度立法上的不足及完善

新《公司法》从立法角度确立了公司法人人格否认制度，但存在着不足，需要在以后的立法中得到完善。

（一）未明确规定适用法人人格否认制度的条件。

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公司法第20条虽规定了当公司股东滥用股东权利给公司或其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人地位和股东有限责任、逃避债务、严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。我们认为应当规定在公司财产不足以清偿债权人损害的情况下，才能适用法人人格否认制度，如在公司财产足以清偿债权人损失时，由股东承担赔偿责任，有悖于公司以其全部财产对公司的债务承担责任，股东以其出资对公司的债务承担责任的法人人格制度。

（二）对社会公共利益损害的赔偿责任问题。

股东滥用股东权利，不仅会损害债权人的利益，有时也对社会公共利益造成损害，但公司法中仅规定股东因其滥用公司法人人格制度对债权人造成损害的，对公司债务承担连带责任。但滥用行为对社会公共利益造成损害情况下，股东所应承担的赔偿责任却未作规定，而实践中因股东的滥用行为损害社会公共利益的现象却很普遍，公司法中公司法人人格否认制度中的漏洞，使股东合法利用其滥用行为对社会公共利益、国家利益所造成的损害逃避赔偿责任。

公司法人人格否认制度的确立，不是对公司法人人格制度的绝对否定，而是对公司法人人格制度的必要的、有益的补充，必将对我国经济的发展、诚信社会的建立起到重要的促进作用。

第八节 公司股东知情权及其诉讼救济

公司法上的股东知情权是一个权利体系，其分别由财务会计报告查阅权、账簿查阅权和检查人选任请求权三项权利所组成。上述三项权利的内容虽然各异，但中心是股东对公司事务知晓的权利，都是为了能使股东获得充分的信息。而股东知情权的行使，不仅直接涉及到

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股东自身权益的实现，而且与公司管理是否规范化紧密相连。因而，世界各国在制定公司法时都对股东的知情权做出一定的规范。我国修订后的公司法中，关于股东知情权从立法上作了完善。

一、我国公司法中股东知情权行使范围的法律界定

公司股东在什么范围内享有知情权是各国公司立法所关注的一个核心问题。修订前的公司法第32条规定了有限责任公司的股东行使知情权的范围，而股份有限公司的股东知情权则被规定在第110条。根据旧公司法，有限责任公司的股东能够行使知情权的范围主要表现为“股东有权查阅股东会会议记录和公司财务会计报告”，而对于股份有限公司的股东，则限于“查阅公司章程、股东大会会议记录和财务会计报告”。可见，股东知情权的行使范围被限定在一个非常狭小的范围内。

修订后的公司法分别在第34条和第9对有限责任公司、股份有限公司股东的知情权做了规定。第34条规定：“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民要求公司提供查阅。”第9规定：“股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。”公司股东的知情权在更大程度上获得了法律的尊重和承认，修订前后的公司法在股东知情权问题上的变化主要是：

1、股东行使知情权的范围与修订前的公司法相比较，将有限责任公司股东知情权的行使范围扩张到“有权查阅公司章程、股东会会

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议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告”以及公司的会计账簿；而股份有限公司的股东行使知情权的范围则扩张到“有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告”。修改后的公司法能够使股东更广泛地了解公司经营信息，更切实地保护自己的合法权益，更有效地加强对公司事务的监督。

2、在规定有限责任公司的股东可以查阅公司上述文件的同时，还规定了有限责任公司的股东有权复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。这样有利于克服仅仅允许股东查阅公司相关文件所带来的诸如不能更全面、精确地了解、掌握公司经营及财务状况的弊端，从而为股东知情权的行使提供更充分的法律保障。

3、对有限责任公司股东账簿查阅权的行使程序和条件有了较为明确的规定。即“股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民要求公司提供查阅。

二、股东知情权制度中的利益冲突及其平衡

公司是一个多元利益汇聚的组织体。在是否给予股东知情权以及给予其多大程度的知情权的问题上，主要涉及到股东与公司之间利益的平衡。如果过于股东的知情权，将有可能严重地影响股东权利的行使，对股东合法权益造成侵害；同时，也不利于公司经营管理机制的形成。而过于扩张股东的知情权范围，则在一定程度上对公司应有的商业隐私以及秘密构成极大的威胁，最终害及公司的合法权益。因而，在制订股东知情权制度时，一方面，立法者在对待股东的知情权问题上，持一种积极的肯定态度：不仅从总体上吸收了原来法律的

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既有内容，同时还将其范围做了较大扩展；另一方面，为维护公司的合法权益，公司法对股东知情权的行使又做了一定的。这种主要表现在以下几点：

1、虽然在赋予有限责任公司股东对某些公司文件享有查阅、复制权，但是对于诸如公司账簿等公司文件则没有赋予股东复制权。

2、在对待有限责任公司股东所享有的账簿查阅权问题上，法律持一种十分谨慎的态度。在以法律形式认可股东可以对公司会计账簿查阅的同时，对于股东查阅权的行使设定了一定的约束性条件：一方面，在提出查阅的要求时，股东必须向公司递交书面的请求；另一方面，则要求股东在查阅公司账簿时有合法的目的，并且要向公司说明目的。如果公司有合理的根据认为股东查阅公司账簿有不正当目的、可能损害公司合法利益时，可以拒绝提供查阅。但是，需要指出的是，为公司动辄以股东目的不合法为借口拒绝股东查阅账簿，法律则又赋予了股东在此种情形下享有一定的救济权利。在公司拒绝查阅时，股东有权要求公司在其提出请求后15日内给予答复并说明理由；同时，如果股东认为拒绝查阅存在不当，还可以请求人民要求公司提供查阅，即诉讼请求权。

3、对于股份有限公司的股东，法律仅赋予其对公司相关文件的查阅权，而没有赋予其相应的复制权。这些规定，有效地协调了公司与股东之间的利益冲突，在一定程度上防止了公司或者股东任何一方利益的失衡，充分体现了法律对法律关系的平衡与调节功能。

三、新公司法框架下股东知情权的诉讼救济

根据新公司法的规定，无论是有限责任公司的股东还是股份有限公司的股东，在行使股东知情权受到妨害时都有权利诉诸寻求司法救济。唯一需要区别的就是：新公司法对有限责任公司股东行使账簿查阅权的程序和条件作了要求，有限责任公司的股东在采取诉讼手段行使知情权时需要首先满足公司法的要求，即股东应先向公司提出

书面申请，并说明目的，公司如有合理根据认为股东查阅账簿的行为有不正当目的的，且可能存在损害公司合法利益的，公司可以在股东书面请求之日起十五日内书面答复股东，并说明拒绝查阅的理由。股东如认为公司拒绝查阅的理由不合理，有不当之处，则可以请求人民裁决公司提供查阅。

综上所述，新公司法的修订既为股东知情权的行使提供了前所未有的深度和广度，也做了一些相应的，但是对于股东、尤其是中小股东运用知情权保护自己的合法权益奠定了坚实的基础。

第九节 公司章程与有限责任公司股权继承的关

系

《公司法》第76条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外”，从而明确承认有限责任公司股权的可继承性，使得困扰司法实践多年的股权可继承性的争议，在立法上最终划上句号。该条规定在表述上极为简洁，前半句肯定股权可自由继承的原则，后半句为一项“但书规定”，是对前半句自由继承原则的，的手段就是公司章程。从法律规范的属性上看，该条规定显然是一个任意法规范。按照任意法规范的适用原理，“但书规定”（也就是例外规定）优先于原则性规定。

在适用该条规定时，首先就要审查公司章程有无特别的规定。如果有特别规定，那么首先应当遵照公司章程的规定来处理死亡股东的股权继承问题。而适用公司章程的一个前提，就是该章程的特别规定是合法有效的。这一点在《公司法》立法者看来，似乎是不言而喻的道理，不必写入法条之中。但是公司章程对股权继承可以在哪些方面予以合法有效的，对适用法律的法官来说，却是一个不小的疑问。

一、公司章程在有限责任公司中的地位

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公司法实际上就是一个开放式的标准合同，完善、补充着公司章程的缺漏，同时又为公司章程所补充。有限责任公司设立后，能体现股东意思自治的法律文件就是公司的章程。犹如一个国家有一样，有限责任公司也必须有宪章性的文件，这一文件就是公司章程，因此公司章程是一个自治性的法律文件，对公司所起的作用有如对于国家的作用。既然是自治性文件，公司章程就体现了股东的共同意志，一经制定并获得通过，所有股东均负有遵守执行的义务。章程中对股东权利的性规定，也意味着股东在范围内已经放弃自己的一定权利，股东嗣后的行为不得与此相违背、抵触。因此，在公司章程中对股权继承已作出特别规定时，各股东都应严格遵守，如果某一股东在死亡时就股权继承所立的遗嘱，与公司章程的特别规定存在冲突，那么遗嘱的这部分内容在法律上也就不能产生效力。这一点在我们理解公司章程与遗嘱间的关系时，应特别予以注意。

但是意思自治并非毫无的自治，公司章程所规定的内容必须在法律的许可范围之内。这里所说的法律，不仅包括《公司法》本身，还包括任何具有强行法性质的其他法律规范。就《公司法》本身而言，如第24条“有限责任公司由五十个以下股东出资设立”的规定，就是一项强行法性质的法律规范，如果公司章程规定的股东人数超过这一上限，那么公司章程就会因此而无效，而公司本身要么不能设立，要么被强迫解散。而就其他法律而言，凡是与有限责任公司有关的法律，如《》、《刑法》、各行律等都包括在内。《继承法》上的有关规定对公司章程也产生约束与的作用。因此，我们在讨司章程在股权继承中的作用时，一方面要认识到公司章程是股东以及公司意思自治的基础与体现，另一方面更须注意到公司章程又要受到相关强行法规范的。

二、公司章程对继承人继承权的

公司章程对股权继承特别规定的最主要表现，就是对继承人股权

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继承权的。换句话说，依《公司法》第76条前半句的规定本可以继承股权的继承人，却因公司章程的特别规定而不得继承死亡股东的股权，从而其股权继承权实际上被取消。公司章程对此如何进行，又有不同的表现。 （一）排除股权继承

所谓排除股权继承，就是指公司章程规定在自然人股东死亡时，其股权不得由死亡股东的合法继承人予以继承，或者规定继承人继承股权须经过一定比例（如人数过半或者出资比例过半等）的其他股东的同意。这里要讨论的问题有如下两个。

1、这种在法律上有无效力?

或者说，这种是否会因为违反对死亡股东及其继承人利益的保护而无效?这涉及到保护继承人利益的继承法原则与维护公司和其他股东利益的公司法原则的冲突。对此各国的做法也不尽相同。比如在德国，有限责任公司章程是不允许排除继承法有关继承顺序的规则，也不能对继承法上的继承顺序进行变更，因此公司章程有关股份不得继承或者继承须得到公司许可的规定是无效的。我国《公司法》对此未作规定，在《继承法》上也找不到答案。

在我国的公司法实践中，应该认可公司章程这种性规定的效力。

首先是因为公司章程这一自治性文件是各股东共同意志的体现，各股东在以表决方式通过这一性章程条款时，实际上已经对自己的股权预先作了处分，在效果上类似于股东就其股权生前以遗嘱方式进行了合法处分，因此只要公司章程的制定合法、合程序，该章程条款的效力也就不应有所怀疑。

其次，有限责任公司一般规模较小，人数有限（不得超过50人），因此在公司法理论上有限责任公司具有较强的人合性特征，强调在有限责任公司内部各股东之间存在一种特别的信任关系。为了维护这种

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公司内部的人合性与股东彼此间的信任关系，公司原有股东一般都不希望外来的第三人（包括股东的继承人）随意加入公司，甚至对此采取抵制态度。因为这种信任关系一旦受到破坏或者威胁，就会妨碍股东之间的合作，公司正常运行的基础也就行将丧失。

结论：肯定公司章程这一性条款的效力，从实际效果上看，不仅是对其他股东利益的保护，更是对公司整体利益甚至是对公司所担负的社会利益的保护。

2、如何对继承人的利益进行保护?

肯定公司章程可以排除继承人继承死亡股东的股权，并不意味着继承人的合法继承权益在法律上不受任何保护。

公司章程规定继承人不得继承股权，或者未达到要求时（如未获得人数过半或者出资比例过半的其他股东的同意）不能继承股权，只是使继承人不得以股东身份进入公司。但是，死亡股东原有股权所体现的财产利益，毕竟是一种可以合法继承的遗产，因此继承人的权利也就体现在对这一财产利益的主张上。

结论：股东死亡时效果类似于股东退出公司，股东退出公司时可以获得补偿，那么股东死亡时其继承人也可以向公司主张补偿。如何补偿，公司章程中可以事先规定，而且在公司章程对股权继承进行时，在逻辑上就应对如何补偿继承人的财产利益作出安排。如果公司章程未就补偿问题进行规定，那么补偿的范围原则上应包括在股东死亡时已经成立的财产请求权（如已到期的利润分配请求权、股息请求权等）、与死亡股东出资额相应的财产价值等。 （二）限定由某一特定继承人来继承股权

这主要是指公司章程规定在一自然人股东死亡时，其股权只能由某一特定的继承人来继承。通常发生于继承人与被继承人同为公司的股东，或者该继承人已实际参与公司业务的情形。既然公司章程可以完全排除股权继承，那么按照我们的观点，公司章程限定股权由某一

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特定继承人来继承的规定，在效力上更不应该有疑问。因此在股东死亡时，该所指定的继承人就取得了死亡股东的股东资格。对其他不能继承股东资格的继承人是否应该给予补偿，在法定继承（也就是没有遗嘱）时应为肯定回答，而在被继承人有遗嘱时则应该依照遗嘱的规定。但这是继承法上的问题，与公司章程无关。

另外，1、在所指定的继承人先于被继承股东死亡时，若符合《继承法》第11条所规定的代位继承的条件，则继承人的晚辈直系血亲能否对股权主张代位继承呢?从实际情况看，如果在被继承股东死亡前已通过股东大会进行了修改，那么也就无所谓代位继承问题。2、如果未来得及修改章程被继承股东就已死亡，此时能否适用代位继承制度，倾向于否定意见，理由在于，公司章程将股东资格的继承权仅赋予某一特定的继承人，在一般情况下也是基于对该继承人的信任，该继承人一旦事先死亡，那么这种信任关系也就随之结束，不会再扩及到该继承人的晚辈直系血亲，因此根据上述有限责任公司的人合性理论，应该对代位继承的适用采取严格解释的态度。 （三）对未成年继承人继承股权的

未成年人能否成为有限责任公司的股东，在我国《公司法》中没有明确的禁止性规定，因此单纯从理论角度出发，未成年人成为有限责任公司的股东，是不应有所障碍的。但是，公司章程可以规定未成年人不得因继承而取得公司股东资格，而且基于与上述同样的理由，公司章程的这一规定也应该是合法有效的。

三、对所继承股权分割的

公司章程对股权继承的特别规定，还可以表现为对继承人分割所继承股权的。也就是说，在公司章程对数个继承人的股权继承权没有进行排除或，或者虽有但仍出现数个继承人共同继承死亡股东的股权时，公司章程还可以对所继承股权的分割作出进一步的。

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需说明的是，在有数个继承人共同继承时，于遗产分割之前，各继承人对遗产具有什么性质的法律关系。对此我国《继承法》并没有做出明确的规定，但是按照民法理论界的主流观点，各继承人对遗产的关系为共同共有关系，其中任何一个继承人均不能单独取得遗产的所有权，而只能为全体继承人所共有。这一理论同样也应该适用于有限责任公司股权共同继承的情形。按照共同共有制度的原理，被继承的股权由享有继承权的数个继承人作为共同共有人一同来享有，也一同来行使该股权。该股权仍然只是一个完整的股权，该股权上所体现的股东资格也只有一个，并非因继承人有数人而立即出现数个股东。继承人共同体尤其在行使该股权时，比如依《公司法》第43条规定行使表决权、依《公司法》第187条第2款之规定行使公司剩余财产分配请求权、行使利润分配请求权等，该股权上所体现的意思只能是一个，也就是说各共同继承人在内部首先要形成一个统一的意思表示，然后将这一统一意思共同或者由某一代表表示于外部。而因行使该股权所获得的利益，如股权的利润、剩余财产等，在法律效果上也应归属于继承人共同体，仍然由各继承人继续共同共有。

然而，数个继承人共同共有所继承股权的状态终归是一种临时状态。虽然在公司法中没有明文禁止有限责任公司的一个股权可由数个人共有，但是我国《公司法》所使用的有限责任公司股权概念，隐含着一个股权对应一个股东的法律原则。在这一法律原则下，数人共同共有股权的状态是不允许永远持续下去的。另外一个更为重要的原因在于《公司法》第24条股东人数不得超过50人的强行性规定，因为如果数人共同拥有一个股权的状态可以永远存续，那么就可借此来规避强行法的规定，这显然违背我国《公司法》中有限责任公司立法的基本立场。

破除数个继承人共同共有股权之临时状态的法律途径，就是将股权在各继承人之间予以分割。股权一经分割，死亡股东原有的一个统

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一的股权整体，按继承人的人数被分割为数个股权，各继承人相应地取得各自的股东资格，均成为有限责任公司的股东。但是在另一方面，股权分割的结果对其他股东以及公司整体可能会产生如下不利影响。

第一，死亡股东原有的一个股权经继承而分割成数个股权时，不仅客观上增加股东总人数，而且新股东（即各继承人）对于其他股东来说均是新面孔。这两方面因素相结合，自然会危及甚至破坏原有股东间既存的相互信任关系。

第二，股权分割后各继承人加入公司，会导致公司内部股权结构的变化，进而有可能会引发原有股东间均衡关系的失衡。举例而言，在某有限责任公司中，股东A、B、C各持有9％、48％、43％的股权；由于公司章程对股权继承未作特别，因此股东A死亡时，依照法定继承规则其合法继承人D、E、F三人各继承3％的股权，并均成为该公司的股东。很显然，在股东A死亡前，其所持有的9％股权，常成股东B、C为达到出资比例上简单多数时所争取的对象。而在股权继承并分割后，这一表决权格局就发生了改变，即股东B要想达到简单多数只须争取新股东D、E、F中的任何一个即可；反过来股东C要想达到简单多数，其难度要比以前大得多，因为他必须将新股东D、E、F全部争取过来，才能达到自己的目的。倘若以股东人数来计算表决权，如新《公司法》第72条第2款规定“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。”那么继承分割的结果，还有可能导致小股东阻碍大股东不能行使其权利的局面出现，因为在这一案例中，原有股东A虽不能阻止股东B或C向外转让股权，但其继承人D、E、F联合起来即可达到目的，也就是说，虽然A的股权比例与D、E、F相加后的股权比例保持不变，但因股东人数的结构变化，对其他股东所造成的影响，前后完全不同。故而，因股权继承分割而导致的股东人数以及股权个数的增加，势必使公司内部的股东以及股权结构更加复杂化，从而也就会增加公司正常运行

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的成本。

第三，因股权分割所导致的股东人数增加，一旦超过50人，还会与《公司法》第24条的规定产生冲突。由于《公司法》第24条对有限责任公司最多人数为50人的规定，为一项强行法性质的规定，因此这一冲突的结果，就会危及公司本身的存在，或者说公司本身会因此而被迫解散。

正因为股权分割对公司本身有上述潜在的、不确定的危险，股东大多会未雨绸缪，事先在公司章程中对继承人分割股权进行一定的。公司章程股权分割，其方式也有不同的表现，比如规定股权不能分割而只能完整地移转给继承人中的任何一个继承人，这时的效果与上述将股权继承权限定由某一特定继承人来继承的章程规定非常接近，只是后者的继承人是特定的，而前者是不特定的；或者规定股权只能分割成若干股；或者规定股权分割时必须按一定比例分割成若干股权等等。

所继承股权分割的目的，主要是预先排除股权随意分割给公司本身所带来的上述危险。至于各继承人内部依照公司章程的规定如何进行分割，以及如何对因分割未取得股权的继承人进行补偿，则纯属继承人内部的事务，公司章程对此不必过问。从根本上讲，公司章程这些股权分割的规定并未侵害继承人的利益，也符合公司法上维护公司利益的原则，因此应是合法有效的。当然，如果公司章程规定死亡股东的股权不得分割，而只能由继承人共同共有，那么这种规定应是无效的，因为违反了我国公司法一个股权对应一个股东的原则以及《公司法》第24条的规范目的。

四、结语

公司章程是股东与公司在合法前提下意思自治的体现，公司章程中的规定对股东与公司都具有法律上的约束力。在股权继承中，公司章程可以对《公司法》第76条前半句所承认的股权自由继承原则规

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定一些，包括对继承人股权继承权的与对分割所继承股权的。前者又可表现为排除股权继承、将股权限定由某一特定继承人来继承、未成年继承人的股权继承权。公司章程对股权继承的，无论其表现形式如何，目的均在于维持有限责任公司的人合性特征，维护公司原有股东彼此之间的信任关系，保护公司以及其他股东的利益，并协调继承人与公司及其他股东间的利益冲突，以保证公司的持续发展不受股东死亡的影响。因此，公司章程中对股权继承的性规定，只要符合这一目的，均应是有效的，对各股东以及各继承人均有约束力。但公司章程股权不得分割而只能由继承人共同共有的规定，因违反了公司法的原则，应是无效性的规定。

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