研究上民事审判中遇到的新情况新问题

李西川

近年来，随着改革开放和时代的发展，成都铁路运输中级在民事审判活动中遇到了很多新情况、新问题。因为法律的相对滞后性，导致法官在处理这类新类型案件时遇到一些困难，经过收集整理，目前主要存在以下五个方面的问题。

一、关于用人单位终止事实劳动关系后，用人单位应否支付经济补偿金的问题。

(一)此问题源于本院受理的原告单重军等9人诉成都兴达建筑公司劳动争议纠纷一案。在该案中原告单重军等9人分别在1996年、98年等与兴达建筑公司装卸服务队签订有为期一年的《临时用工协议》，协议期满后，单重军等9人仍在兴达公司从事装卸工作，兴达公司也未提出任何异议。2007年12月，兴达公司口头通知单重军等9人，要求9人与成都成化区狮子劳务公司签订劳动合同，单重军9人也与狮子公司签订了劳动合同，后单重军9人以兴达公司单方解除事实劳动关系，应支付劳动者经济补偿金及额外经济补偿金为由向仲裁委提出申诉，仲裁委采纳了9人的意见，裁决兴达公司应支付单重军9人单方解除事实劳动关系后的经济补偿金及额外经济补偿金共计10万于元。兴达公司不服，向本院提起诉讼。在审理过程中，本院发现双方当事人争议的焦点问题在于解除劳动合同期满后用人单位与劳动者未办理续订或终止手续而形成的事实劳动关系，用人单位应否支付经济补偿金这一问题，针对此问题，笔者翻阅了相关法律法规及判决案例，发现法律、法规、规章对这一问题并无明确的规定，不同，甚至同一的不同法官对这一问题也存在不同的认识。为此，笔者将相关规定做了一些整理，并提出一些粗浅的看法，以引发各位同行对此问题的思考。

(二)法律、法规及规章的缺陷

最高人民《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方

提出终止劳动关系的，人民应当支持。根据劳动和社会保障部《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》(劳社厅函〔2001〕249号)对于该解释中的“终止”，是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者与原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，并不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。劳动合同期满后企业或职工未办理终止或续订劳动合同手续，形成事实劳动关系的，由此引发的劳动争议可参照原劳动合同的劳动权利义务内容进行处理。用人单位不得解除劳动关系或终止原劳动合同，双方应协商补办劳动合同续订手续。

以上规章和司法解释只是规定解除劳动合同期满后形成的事实劳动关系，如给劳动者造成损失的应予赔偿，并未明确应否支付经济补偿金。

(三)一些粗浅的看法

1.对自始未订立书面劳动合同的事实劳动关系，用人单位提出解除事实劳动关系的，劳动者请求经济补偿金的问题。《劳动法》第2规定了由用人单位提出并协商解除合同、非因劳动者过失而解除合同，以及因经济性裁员解除合同时，用人单位应当支付经济补偿金的问题。另外，根据《劳动法》第91条规定，用人单位因侵害劳动者合法权益，如克扣或无故拖欠工资;低于当地最低生活标准支付工资;拒不支付劳动者延长工作时间的工资报酬，以及解除合同后，未依法支付经济补偿金，应给予惩罚性经济补偿金的问题。因此，对自始未订立书面劳动合同的事实劳动关系，用人单位提出解除时，是否支付经济补偿金，实践中多数认为在没有法律依据，也没有有关部门的规章及规范性文件可供参照的情况下，不应支付经济补偿金。我认为，应当支持。其理由是：其一，导致没有订立书面劳动合同的原因是由于用人单位不懂法的过失或规避法律、钻法律漏洞而逃避责任的故意行为造成的。在当前劳动就业供大于求的形势下，劳动者为保住工作岗位，不敢坚持要求订立书面劳动合同来保护自己的合法权益。其二，没有订立书面劳动合同的事实劳动关系，法律法规已经明确将其列入劳动法的调整范围。事实劳动关系与劳动合同相比，前者只是没有形成书面合同，欠缺法定的形式要件，存在着形式上的瑕疵而已，而实质上并没有什么不同。

2.对原劳动合同期满后，劳动者仍然在用人单位继续工作，用人单位和劳动者未以书面形式办理续订劳动合同手续，之后用人单位提出终止劳动关系的，劳动者请求经济补偿金的问题。2001年最高司法解释施行后，针对《解释》第16条的规定，浙江省劳动和社会保障厅曾就关于此种情况下的事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题向劳动和社会保障部请示，2001年11月26日劳动和社会保障部复函答复：“劳动者与用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。”但该函只回答了这种情况下终止的劳动关系是事实劳动关系，却没有回答浙江省劳动和社会保障厅所请示的是否支付经济补偿金以及怎样支付的问题。此后，湖北省劳动和社会保障厅劳动工资处就此问题，又请示了劳动和社会保障部劳动工资司，该司作了答复。其内容是：在这种情况下，解除事实劳动关系，应当支付经济补偿金，并按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)之规定处理。即按以下三种情况处理：①如果劳动者因本人原因提出终止该事实劳动关系，用人单位可不支付经济补偿金;②一方提出终止该事实劳动关系，并与对方协商一致的，用人单位应当根据劳动者在本单位的工作年限，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金，不满1年按1年计算，最多不超过12个月的工资;③用人单位提出终止劳动关系，劳动者不同意的，视为用人单位单方面解除劳动关系，用人单位应按劳动者在本单位的实际工作年限(不受“12个月”的)，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金，不足1年的按1年计算。这个答复成为了实践中适用的依据。在一些地方的劳动仲裁委员会和，对这种情况下的事实劳动争议案件，劳动者请求用人单位支付经济补偿金的，都予以了支持。但还有一些地方的仲裁机构和仍然没有给予支持。

3.2004年9月30日《人民报》刊登的最高人民《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(续一)(征求意见稿)第22条，对这种情况下的事实劳动争议是否给予经济补偿金的问题，规定为用人单位提出解除的，应当按照劳动者在该单位的实际工作年限支付经济补偿金。尽管这只是一个征求意见稿，但表明最高已经注意到司法实践中适用不一的情况，并明确了用人单位应该支付经济补偿金。

实际上对这个问题，如果认定用人单位不支付经济补偿金，对劳动者而言，是极不公平的。前面已经阐述，是否续签书面合同的决定权在用人单位手里，若用人单位签了书面合同之后，提出解除时还要支付

经济补偿金，反而，不签书面合同，提出解除时不支付经济补偿金，那么用人单位为了自身利益更多地会选择不签书面合同而规避法律对劳动合同形式要件的规定，逃避责任。当然如果用人单位是依据《劳动法》第二十五条第(二)项、(三)项、(四)项规定的理由行使解除权的，劳动者请求经济补偿的，则不应支持。

二、铁路货物运输合同中的留置权

留置权指债务人未履行债务时，债权人扣留已经合法占有的债务人的动产，并依照法律规定的程序就该动产优先受偿的权利。《民法通则》、《合同法》、《担保法》以及《物权法》对留置权的成立条件及适用范围均有规定，但又不尽相同。对铁路而言，如何把握和处理好在铁路货物运输合同纠纷案件中留置权的法律适用，尚有一些问题须要我们探讨并统一认识。

(一)法律规范的冲突

《民法通则》第条第四项：“按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还”。 《合同法》第315条规定：“托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，但当事人另有约定的除外”。 《担保法》第84条规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。”《物权法》第230条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿”。

从上列条文中可以看出，上列法律规范对留置权的规定是不一致或者说是有冲突的，主要反映在两点上：

1.对留置权的主体规定不一致

《民法通则》所指是“按照合同约定一方占有对方财产的人”，《合同法》第315条规定的是“承运人”，《担保法》规定为“债权人”、《物权法》的规定则是“已经合法占有债务人动产的债权人”。

2.留置标的物的法律冲突

《合同法》第315条规定“对相应的运输货物”享有留置权，《民法通则》第条要求 “按照合同约定一方占有对方的财产”， 《物权法》第230条规定“留置已经合法占有的债务人的动产”。 这里“相应的运输货物”与“占有对方的财产”或“债务人的动产”是不能划等号的。《〈担保法〉若干问题的解释》第108规定：“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第82条的规定行使留置权”。该规定要求在一般情况下留置标的物是债务人有权处分之物。

(二)铁路的审判实务的几个具体问题。

1.如何认识实务中的“承运人”

众所周知，随着我国市场经济的不断完善，铁路货物运输合同中的承运主体早已突破原来的界限，呈多元化发展的趋势，除了传统意义上的铁路企业(铁路局)外，还有诸如物流公司、快运公司、行包快运公司等等，这些市场主体虽然没有铁路设备，没有铁路运营权，但因其从事的是门到门，仓到仓两头延伸的运输服务，故其与托运人间签订的就是《铁路货物运输合同》，向托运人出具《货物运单》《货票》。这些准承运人能否享有《合同法》315条规定的“承运人”地位，如不能享有“承运人”地位，那么能否依据《担保法》、《物权法》对其所运货物享有留置权。

2.承运人在何种情况下可以行使留置权

如前所述，由于法律规范的冲突，在实务中对承运人在何种情况下可以行使留置权也有争议。第一种意见认为，不问承运人是否明知托运人或收货人对其所运货物享有所有权或处分权，均应按《合同法》315条的规定，赋予承运人对“相应的运输货物”享有留置权。另一种意见认为，应根据《最高人民关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第10 “债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照《担保法》第82条的规定行使留置权”之规定，在不明知的情形下善意地行使留置权。

3.关于留置权的行使范围

在商务运作中常常会出现承运人，特别是准承运人与一些较为固定的托运人签订长期的运输协议，而托运人拖欠N次运费的情形。在该情形下，承运人或准承运人享有多大范围的留置权也是实务中急须解决的问题之一。也有两种观点，一种观点认为应当在本次运输的欠费范围内行使留置权，理由是这才符合《物权法》“同一法律关系”原则。另观点认为可以就托运人或收货人拖欠的N次运费的总额行使留置权，理由是N次运费也是运费，都是基于双方运输协议产生的。二者分歧的焦点在于如何理解《合同法》315条的“相应的运输货物”中相应二字。

三、《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》对司法审判的影响以及存在的问题。

2007年6月27日第182次常务会议通过、2007年9月1日起施行的《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》(中华人民共和国第501号令，以下简称《铁路交通事故条例》)从一颁布之日起就备受社会各界的广泛关注，人们从不同的侧面表达了自己的意见。笔者拟从铁路交通事故司法审判的角度来审视《铁路交通事故条例》，谈一谈该条例对司法审判的影响以及存在的问题：

(一)基本保护的高阶位立法要求与《铁路交通事故条例》低阶位之间存在冲突

《中华人民共和国立法法》第第七项规定“民事基本制度只能制定法律”，人身侵权损害赔偿制度涉及基本的保护，属于民事基本制度，要求全国及其常委会以法律的形式进行高阶位立法。《铁路交通事故条例》仍然沿袭过去那种以行规的渊源形式对铁路人身伤亡问题予以规范，这种低阶位方式的立法模式会给司法审判的非铁路当事人一些不服裁判的理由，这也是铁路在审判中很难说服非铁路当事人的重要原因。

(二)调整范围的相对狭窄性与司法审判对象的广泛性之间存在冲突

铁路人身伤亡事故因事故发生的原因、事故严重的程度、事故伤及的对象等不同因素，有多种分类。譬如按《最高人民关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》(以下简称《铁路损害司法解释》)

规定，铁路行车事故及其他铁路运营事故造成的人身伤亡包括两部分，即旅客伤亡和路外伤亡;如按《铁路法》第五十七条、第五十的规定，可将铁路人身伤亡事故分为铁路交通事故、铁路行车事故和其他铁路运营事故三类。而《铁路交通事故条例》第二条规定的调整范围是“铁路机车车辆在运行过程中与行人、机动车、非机动车、牲畜及其他障碍物相撞”和“铁路机车车辆发生冲突、脱轨、火灾、爆炸等影响铁路正常行车”事故，即铁路交通事故和铁路行车事故两种。《铁路交通事故条例》对调整范围的这种规定，一方面不能与司法解释规定“路外伤亡”分类相对应，导致《铁路损害司法解释》对路外伤亡的规定在适用上势必有一定困难，更为重要的是该条例规定的事故范围并没有包含审判实践中时常遇到的“其他铁路运营事故”，如铁路设备不良、车门关锁不好以及爬车、触电、钻车底等导致的人身伤害事故。从前述分析不难得知，司法审判对象更为广泛，与条例调整的范围差异较大，致使较大多数事故在法律适用上出现盲区。

(三)《铁路交通事故条例》的法规性规定与现行的司法解释之间存在冲突

《铁路赔偿司法解释》规定了“1994年9月1日以后发生的旅客伤亡的赔偿责任范围适用批准的《铁路旅客运输损害赔偿规定》”，而《铁路交通事故条例》第四十一条规定将?1994年8月13日批准发布的《铁路旅客运输损害赔偿规定》废止，面对的法规和最高人民的司法解释，如何选择适用，存在冲突，需要最高人民尽快出台新的司法解释来解决。如果按照被援引的法律条款无效，援引条款也无效的法律解释原则，则出现前文所述及的法律盲区的出现。

(四)仍然未能解决对铁路交通事故的归责原则之争

因为铁路法第五十与民法通则第一百二十三条关于高危作业人在免责条件上的不一致，致使审判实务中出现有多种归责原则的观点，出现过错原则、过错推定原则以及无过错归责原则的争议，而《铁路交通事故条例》第三十二条对铁路法第五十八的规定是原文照搬，致使该争议还将继续存在。

(五)免责条件的绝对性与无过错责任原则之间的矛盾

《铁路交通事故条例》第三十二条第一款规定“事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任;但是人身伤亡是不可抗力或者受害人自身原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任”，?同时在该条第二款规定“违章通过平交道口或者人行过道，或者在铁路线路上行走、坐卧造成的人身伤亡，属于受害人自身的原因造成的人身伤亡”。完全按此规定，就会出现一旦出现旅客自身原因，铁路运输企业即免责，这种绝对化的免责事由的规定导致审判实践中审判人员不充分考虑在能够证明旅客人身伤害不仅有旅客的自身原因，还是是由铁路运输企业的过错原因的情况，铁路运输企业如何承担赔偿责任，是否适用过失相抵原则，导致无过错归责原则部分功能虚化。

(六)司法审判获赔主体的多样性与限额赔偿主体的单一性之间存在冲突

在司法实践中，铁路交通事故的获赔主体是很多样的，包括旅客、铁路运输企业的职工、与铁路运输无关的主体(包括自然人和法人)。而《铁路交通事故条例》第三十三条规定的限额赔付15万元的标准，针对的对象是铁路旅客的人身伤亡和自带行李，很是单一，会给司法审判带来以下问题：

《铁路交通事故条例》实施后，仍然会产生非旅客伤亡是否适用限额赔偿规定的难题。如果出现《铁路交通事故条例》规定的调整范围内的交通事故，而受害的是非铁路运输旅客，按该条例第三十三条的规定，就不能适用限额赔偿的规定，如何处理存在难题。另外，在同一事故中不同受害主体会因《铁路交通事故条例》的规定出现不同的赔付标准，如果按民法通则或者最高人民关于人身损害赔偿的司法解释的规定，出现旅客伤害比非旅客伤害赔偿要少得多的情况，让人有“出了钱买了票的比不出钱不买票的得到的保障更少”的想法。还会出现同样是旅客，但因不同的受害原因，相同的伤害获赔数额也不一样，出现“同命不同价”的情况。

(七)未规定限额赔偿与过失相抵的处理方式，不能解决司法实践中存在的争议

司法实践中对限额赔偿与过失相抵的处理方式，存在二种不同的处理方式：一种是先限额赔偿后过失相抵，另一种是先过失相抵再限额赔偿。这两种不同的处理方式会带来不同的赔偿数额，甚至相差很大。《铁路交通事故条例》未规定，亟待司法解释作出明确规定。