湖北社会科学２０１ １年第７期 离婚损害赔偿制度探讨 田径 （宿迁学院，江苏宿迁２２３８００） 摘要：离婚损害赔偿制度，是指离婚夫妻，配偶一方由于过错行为侵害了另一方的合法权益，并其过错问题是导 致婚姻关系破裂的主要原因，离婚时无过错一方对由此所受的损害，过错的一方配偶承担损害赔偿责任的民事法律 制度。设立并不断完善离婚损害赔偿制度对我国婚姻家庭法制建设。具有重大意义。 关键词：离婚损害赔偿；不足；完善 中图分类号：ＤＦ０５２ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００３—８４７７（２０１ １）０７—０１５８—０４ 离婚损害赔偿制度概述 损害赔偿本身兼具经济补偿和精神抚慰的性质。精神损害赔 １．离婚损害赔偿制度的概念。 偿之抚慰金，是一种特殊赔偿金，兼具经济补偿和精神抚慰 离婚损害赔偿制度，是指离婚夫妻，配偶一方由于过错 双重功能：一是从经济上填补损害，二是抚慰受害方因合法 行为侵害了另一方的合法权益，并其过错问题是导致婚姻关 权益遭受损害之痛苦。对于精神损害而言，不能完全以金钱 系破裂的主要原因，离婚时无过错一方对由此所受的损害， 过错的一方配偶承担损害赔偿责任的民事法律制度。［１１ ２．离婚损害赔偿制度的功能。 计量赔偿，所以，支付抚慰金除了填补损害外，更主要的是抚 慰被害人因精神损害所遭受的痛苦、失望、怨愤与不满。 （３）制裁、预防违法行为。损害赔偿作为侵权者应承担的 民事责任之一，具有制裁和预防违法行为的功能。西方多数 学者否认损害赔偿制度具有制裁违法行为的作用．但亦有学 离婚损害赔偿制度作为一种民事责任，具有以下三方面 功能： （１）填补损害。损害赔偿作为侵权行为法的基本救济手 段．最基本的功能就是填补受害人的损害。有损害才有赔偿， 无损害就无赔偿。通过补偿损失。使收到损害的权益得到救 济和恢复。对于离婚损害赔偿，可分为财产损害赔偿和精神 损害赔偿。离婚财产损害赔偿，旨在填补财产损害，其赔偿范 围应以因离婚所受的财产实际损失（直接损失和间接损失） 者承认．强制加害人支付抚慰金的确有制裁违法行为的作 用。笔者认为，通过责令侵权行为人承担损害赔偿责任，使侵 权者不仅未因其侵权行为获益．而且要对其侵权行为之损害 后果承担赔偿责任，这本身就体现了对违法行为的制裁，同 时对其他有可能发生侵权行为的人而言，也具有警戒和预防 作用。 ３．离婚损害赔偿制度的意义。 （１）建立离婚损害赔偿制度是加强社会主义法制，完善 为限。但因婚姻关系是人身关系，故因离婚所受的可期待财 产权益的损失，如继承期待权等不属赔偿范围。离婚精神损 害赔偿。瑞士以给付抚慰金，法国则采取支付赔偿金，我国民 为非财产责任、另一为财产责任即支付赔偿金，其本质亦属 损害赔偿，与财产上损害之金钱赔偿并无不同，因而也具有 损害赔偿所具有的填补损害功能。 损害赔偿。精神损害赔偿虽亦采用财产赔偿的方式，但精神 作者简介：田径（１９７４一），女，江苏宿迁学院讲师，律师。 我国离婚法律制度的需要。保护婚姻家庭是我国确立的 离婚损害赔偿的规定，导致过错配偶实施违法行为如重婚、 与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃配偶等导致离婚，造成无 过错配偶的损害，不能依法追究其赔偿责任。这使我国法律 法通则第１２０条对精神损害之民事责任规定了两种方式，一 基本方针。但由于我国１９８０年《婚姻法》的离婚制度中缺少 有损社会主义法律 （２）精神抚慰。离婚损害赔偿包括财产损害赔偿和精神 关于保护婚姻家庭的规定成为一纸空文，的严肃性。 １５８· （２）建立离婚损害赔偿制度，是新形势下保护离婚当事 人合法权益的需要。近年来我国离婚率呈逐年上升趋势。随 项、第２项加以解释。日本学者甚至认为，可以从夫妻之不贞 行为构成离婚原因推知夫妻有守贞义务．地区学者也认 为，可以基于通奸为离婚原因认为夫妻有守贞义务。目（ 依 之出现的一个突出问题是．因夫妻一方与人重婚、与他人同 些地区已成为离婚的主要原因，占离婚案件总数的６０％以 述侵害婚姻关系的违法行为，身心受到严重摧残．却得不到 法律的救助，发出了强烈要求填补“法律漏洞”的呼吁，以期 有效地保障婚姻家庭、妇女和儿童的合法权益。 法必究的需要。从我国司法实务界看，由于我国婚姻法未规 定离婚损害赔偿制度，因此．离婚时对于离婚过错方对无过 居或虐待、遗弃对方而导致婚姻破裂的离婚案件增多．在某 据全国常委会委员长会议《关于（中华人民共和国婚姻 法修正案（草案））的说明》和全国法律委员会《关于（中 存在这些义务完全符合立法目的。违反夫妻相互之间的扶养 义务、不重婚义务、不与他人同居的义务，应该承担不履行其 他义务的民事责任。依据《民法通则》第１０６条的规定，民事 “侵权的民事责任”、“不履行其他义务的”民事责任三类。违 反者不应该承担“违反合同的民事责任”，这是因为，夫妻之 上。许多无过错离婚当事人（绝大多数是妇女）因过错配偶上 华人民共和国婚姻法修正案（草案））审议结果的报告》，认为 （３）建立离婚损害赔偿制度，是使司法部门有法可依、违 责任以产生原因为标准可以分为“违反合同的民事责任”、 错方造成的损害包括财产和非财产损害，一般未责令过 错方承担损害赔偿责任。［２１ 二 离婚损害赔偿制度的请求权基础 目前，在离婚损害赔偿的请求权基础问题上，主要有两 种学说：（１）违约责任说。该学说认为：“结婚是一种以双方共 同生活为目的的约定，因而过错导致的离婚则是这种约定的 破坏（所谓合同法中的根本违约），过错方应负赔偿责任”。 ） 侵权责任说。它又分为以下两类：①侵犯配偶权说。它认为， 新《婚姻法》第３条第２款、第４条隐含地承认了“配偶权”。 破坏婚姻关系行为应当是侵害配偶权的侵权行为。 侵犯 两类权利说。它认为，离婚损害赔偿请求权系“侵权行为法上 之权利”。造成的损害分为两类：第一，“重婚及有配偶者与他 人同居两种违法行为侵害的是配偶一方之配偶权”：第二， “实施家庭暴力及虐待、遗弃”，针对的是“无过错配偶一方的 合法权益，包括无过错配偶一方的配偶权、生命权、健康权、 身体权、夫妻扶养请求权、基于夫妻财产契约之请求权或其 他财产权益”。四 笔者认为，上述两种学说均不能成立。离婚损害赔偿的 请求权基础应该分为两类：对于重婚、与他人同居、遗弃来 说。请求权基础是“不履行其他义务”的民事责任：对虐待、实 施家庭暴力来说，请求权基础是“侵权的民事责任”。具体理 由如下：（１）夫妻一方实施重婚、与他人同居、遗弃等行为违 反的是相对义务。现行《婚姻法》第２Ｏ条第１款规定，“夫妻 有相互扶养的义务。”不过，现行《婚姻法》虽然未规定夫妻 相互负有不重婚的义务和不与他人同居的义务．但是这些 义务可以通过两种途径解释出来。第一种途径是通过基本 原则加以解释。依据《关于中华人民共和国婚姻法起草经过 和起草理由的报告》（１９５０年４月１４日），现行《婚姻法》规 定的“禁止重婚”、“禁止有配偶者与他人同居”性质上属“基 本原则”。旧（ｐ４８）其次，“基本原则”具有补充法律的功能。我国 著名民法学家梁慧星先生在论述民法的基本原则时指出。 “民法基本原则，可用来补充法律漏洞。换言之。在现行法缺 乏相应的具体规范时，可直接适用民法基本原则裁判案 件。”ｒ７】（Ｐ４ 。）如债之关系在其发展的过程中，基于诚实信用原 则，依其情事，尚会发生各种义务，这些义务可称为“附随义 务”。第二种途径是依据现行《婚姻法》第３２条第３款第１ 间的权利和义务均由法律加以明确规定，而且原则上不可以 通过约定予以排除或变更，故这种义务不属于合同性质的义 务，所以违反这些义务者也就不承担违反合同的民事责任。 违反者也不应该承担侵权的民事责任，我国《民法通则》第 １１７条到第１２１条规定的责任均为侵害绝对权的责任，而且 第１０６条第１款也规定了不履行其他义务的民事责任，而由 于以上三种义务具有相对性，所以违反这些义务者不应该承 担侵权的民事责任。（２）夫妻一方对他方实施家庭暴力或虐 待违反的是一般法律义务。依据《婚姻法解释（一）》的规定， 夫妻之间的家庭暴力是指夫妻一方以殴打、捆绑、残害、强行 人身自由或者其他手段，给另一方的身体、精神等方面 造成一定伤害后果的行为，持续性、经常性的家庭暴力．构成 虐待。很显然，家庭暴力和虐待是侵害健康权的行为。《民法 通则》第９８条规定：公民享受生命健康权。该权利在性质上 属于绝对权，即任何公民都负有不侵犯其他公民健康权的不 作为义务。 三、离婚损害赔偿制度的范围 在离婚损害赔偿的范围问题上，我国目前主要有以下两 种学说：（１）赔偿范围仅为“离婚的精神损害”说。主要理由 是：①“离婚的损害”不包括物质损害。如果受害方就生命权、 健康权、身体权、名誉权或人身自由权受到侵犯，则依《民法 通则》的有关规定请求赔偿；如果因为过错方行为导致受害 方财产减少的，可以依据现行《婚姻法》第４７条的规定请求 赔偿；②损害赔偿范围仅仅是“离婚的精神损害”。“婚姻的成 立。是夫妻相互拥有对物权与对．即对物与对的统 形态。具体地体现在，婚姻是男女双方互相以对方为物及 人格的结合。发生这两种权利的基础是男女双方的自由意 志。正是基于这样的基础，夫妻之间具有了相互的配偶权、身 份权、人身权等权利，若一方违反了夫妻间的义务，就构成了 对对方的精神损害。” ）赔偿范围包括物质损害和精神损害 说。就前者而言，学者的意见又可细分为以下三种：①直接损 失说。它包括“他方现有财产利益的减少及为恢复损害而造 成的财产利益损失等”。②直接损失和消极损失说。它包括 “所持财产的减少和可能失去的利益．后者如可期待利益的 丧失。”③直接损失和部分消极损失说。它包括“财产方面已 发生的现实损害即积极损害”、“夫妻共同财产可预期利益的 １５９· 丧失”、已经符合法定扶养条件时“应得的扶养费”。就后者而 姻生活投入较多，期待将来对方能够回报的越大，此时，过错 言，一般认为，“离婚非财产损害，包括人身损害和精神损害。 前者指人身受到的伤害，后者包括精神利益（如名誉权、自由 错配偶实施重婚、与他人同居、虐待、遗弃等行为．致婚姻破 裂而离婚，造成无过错配偶肉体上的和精神上的痛苦。”㈣ 括物质损害赔偿，也包括精神损害赔偿。配偶一方重婚、与他 人同居、实施家庭暴力及虐待遗弃家庭成员的行为．除了给 方因婚外恋离婚，使得无过错方长期对婚姻的“投资”遭受损 失，其对未来预期收益期待破灭，离婚的痛苦加大，赔偿金数 再次，从侵权行为造成的后果来看，造成的后果越严重， 权、贞操权等）的损害和精神创伤两个部分。精神创伤指因过 额相应要多些。反之，结婚年限短的．赔偿金可相应少些。 赔偿的数额越大。如精神只是出现愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲 是有后遗症，等等。侵权的后果是确定赔偿数额的重要依据， 对此的判断要相当慎重，对于损害结果涉及人的身体和精神 方面的内容．可参照医学专家划分的轻重程度．作 相应判 断。 笔者认为，我国《婚姻法》第４６条所指的损害赔偿，既包 哀、羞辱等情绪障碍，还是导致身体患重病，或自杀未遂，或 对方造成财产上的损失外，更多的损失和痛苦来自于精神受 到的伤害。离婚案件中精神损害赔偿的数额的确定，一直是 个较难解决的问题。精神损害是一种无形损害，本质上不可 此外，从侵权人承担责任的经济能力来看，经济能力比 计量，正因为此，对精神损害赔偿数额的确定，不能运用数字 的计算方法，应该运用人文的方法。主要由法官依职权酌定， 故法律没有规定最高限额和最低限额。国外关于这个数额的 确定原则。主要有英美法系的酌情原则，日本的固定赔偿原 则．德国的比例赔偿原则。关于赔偿的功能，我国大多学者认 为．精神损害赔偿应具有填补损害、抚慰受害方和制裁受害 方的三项功能。所以说，确定一个精神损害赔偿的数额，要遵 循三条原则：第一要考虑对受害人是否起到了抚慰的作用， 第二要考虑对加害人是否起到了制裁的作用，第三是能否对 社会有一定的警示作用。这三个因素都考虑到了．就是一个 好的赔偿数额。 为了便于操作，《精神损害赔偿司法解释》第１０条对如 何确定损害赔偿数额所涉及的因素作了进一步明确：“精神 损害赔偿的数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程 度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式 等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获 利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉所 在地平均生活水平。”但由于对精神痛苦的个案差别也是比 较明显的，统一确定赔偿数额没有科学依据，也难以实现个 案的公平正义。因此，《精神损害赔偿司法解释》对赔偿数额 没有作出明确的规定。现就上述因素在离婚损害赔偿案件中 的运用作一具体分析： 首先，从过错方的过错程度来看，过错程度小的，无过错 方较容易容忍，制裁也应较轻。如在判断过错方与他人同居 的过错程度时．可以考虑过错方是在另一方存在、酗酒 等恶习．在家庭中寻找找不到关心和理解时而与他人同居 的。还是主观思想上追求“包二奶”的生活，明确要破坏家庭 的．显然后者比前者的过错程度要更大一些。又如重婚与同 居相比，重婚过错行为严重，过错程度也高些。过错程度越 高。可能给无过错方造成的精神损害就越大，为平复这种伤 害．应酌情增加抚慰金的数额。 其次，从具体的侵权情节来看，情节越恶劣，赔偿数额应 越大。可以考虑通过加害人侵权行为手段、方式等来确定情 节的轻重。如家庭暴力是长期的暴力，还是偶尔几次的暴力， 是足以构成犯罪的暴力还是轻微的暴力等等，都是不同的情 节：又如根据双方结婚年限，双方结婚长的，无过错方对其婚 １６０· 较强的，可以判决承担的赔偿数额高些：反之，则相对数额低 些。这样规定主要基于是否对加害人起到了制裁作用的考 虑。 最后，受诉所在地平均生活水平也是确定赔偿数额 的参考因素之一，对此，一方面法官可以根据当地的实际生 活状况作出判断，另一方面各地高院可以根据当地的生活水 平确定一个最高赔偿数额或最低赔偿数额。 所以，在离婚案件过程中，损害赔偿数额的最后确定，应 当参照上述因素，凭自己的实践经验和良知，确定一个合理 的数额，由过错方对无过错方进行赔偿。需要法官在实践中 不断积累经验，创造出更多的具有借鉴价值的案例，丰富实 践经验，使人身权保护制度更加完善。 四、完善我国离婚损害赔偿制度的建议 目前，我国《婚姻法》中关于离婚损害赔偿制度的规定还 有不完善之处，需要以我国《民法典》的起早制定为契机，全 面修正离婚损害赔偿制度，特别是在以下四个方面进行完 善： １．扩大可提起离婚损害赔偿的过错行为的范围。 从离婚损害赔偿的立法本意来分析，它是对过错行为破 坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的赔偿制度。所以这种 过错，无论以何种形式出现，只要违背了婚姻法的基本原则， 而且达到一定程度并导致婚姻破裂的．都应准予无过错方提 起赔偿诉讼。但我国《婚姻法》第４６条仅列举了四种情形，对 其他过错则进行了较大的，造成了对受害者保护不利的 后果，背离了该制度的立法本意。 因此．有学者认为，对违背夫妻忠实义务的其他过错行 为而引起婚姻家庭破裂的，以及对除此以外的其他重大的过 错行为，也应适用离婚损害赔偿制度，才能真正实现法律设 立该制度的初衷。笔者同意此种观点并认为，应将以下几种 侵权行为列入离婚损害赔偿的范围内：①婚外比较稳定的性 行为——长期的通奸行为；②精神暴力、性暴力应认定为家 庭暴力；③侵害配偶生育权的行为；④使他方受欺诈扶养非 亲生子女的行为：⑤其他导致离婚的重大过错行为。比如说 方成性、吸毒成瘾、卖淫、嫖娼、乱伦等行为。将此类导 致婚姻关系破裂的过错行为列入离婚损害赔偿的法定事由 中．会更加有助于对受害方的保护，同时加大对过错方的惩 罚力度。这是一条兜底性条款，目的是弥补法律不可能穷尽 所以的过错导致离婚损害赔偿之状况，为避免日后出现新情 到抚慰作用．但对其适用的实际效果来看，还需要全面考量。 即便是根据最高人民《婚姻法若干问题解释（一）》第２８ 条的规定，离婚时的损害赔偿既包括物质损害赔偿，也包括 精神损害赔偿，但从承担民事责任的方式来看，适用面还不 况无法可依而采取的立法技术。这样采用了列举和概括规定 相结合的方式，更加符合社会发展的需求，避免了法律规定 的局限性，还能够保持立法的稳定性和前瞻性。同时，也赋予 够宽。笔者认为，只有在采用财产责任方式的同时，根据实际 赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等非 法官一定程度的自由裁量权，他们可根据案件的具体情况来 情况结合采用停止侵害、判定哪些行为应属于此类之中。ｌ１ｌ】 ２．扩大离婚损害赔偿的权利主体和义务主体的范围。 关于权利主体．目前的法律规定和司法解释将损害赔偿 请求权的主体在夫妻双方，从实际生活来看，主体范围 显然偏窄，建议适当扩大到子女、父母。 （ ）至于义务主体， 财产责任方式．才能达到全面的救济目的。正如杨立新教授 指出的：“侵害配偶权的行为，是一种民事违法行为，对其进 行训诫、责令具结悔过、收缴非法所得、罚款或拘留，是可行 的。”［１４］（ｐ４５７）因此，对于一般的侵害配偶权的行为未造成受害 的配偶一方物质损害和精神损害的，人民可责令加害人 也不能仅限于有过错的配偶一方。由于近年来，因第三人对 停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉；对侵犯配偶权后 婚姻关系当事人的配偶权、生育权造成侵害的案件不断增 多，因此，笔者认为，法律有必要对破坏婚姻关系的侵权行为 与一般侵权行为予以区别对待。对于因“第三者”破坏他人婚 姻关系的侵权行为．应允许无过错的配偶一方向“第三者”请 求损害赔偿和提起诉讼。日本、美国和我国地区都有类 似的判例。 众所周知。人们通常所说的所谓“第三者”，并不是一个 法律概念，它一般是指明知对方有配偶而与其发生男女两性 关系，进而同居甚至重婚的行为。由于“第三者”的插足，往往 导致夫妻关系的破裂。在夫妻离婚时，无过错一方能否向“第 三者”要求损害赔偿？对此问题，在《婚姻法》的修改过程中争 论就比较激烈。从立法最终结局来看，２００１年《婚姻法》（修 正案）并未规定第三者承担损害赔偿的责任，受害配偶一方 对实施侵犯配偶权行为的“第三者”请求损害赔偿缺乏法律 依据。因此，在现行立法框架内，基于《婚姻法》第４６条规定 提起的损害赔偿请求是不能针对配偶以外的“第三者”的．由 此在相关当事人中产生无数的无奈和痛苦。但从法理上分 析。笔者认为，追究“第三者”的法律责任是有法律依据的：首 先，对于“第三者”问题而产生的人身和财产损害．无过错一 方可以根据《民法通则》第１２ｏ条之规定提起一般侵权之诉， 即以侵害配偶权为由诉请人民责令侵权人（包括有配偶 方和与其有不正当关系的第三者）停止侵害、恢复名誉、消 除影响、赔礼道歉等民事责任；其次，因“第三者”插足行为造 成配偶一方未尽夫妻的同居、扶养等义务的，这就严重侵犯了 合法的婚姻关系．破坏了家庭的正常生活秩序，无过错方可以 依据《婚姻法》第２０条、第２１条的规定，要求有过错的配偶一 方履行夫妻相互扶养和对子女的抚养教育的法定义务：再次， 对于配偶因与“第三者”的不正当关系造成的财产损失，无过 错方还可以夫妻共同财产及自己可得利益受到不法侵害为 由，要求“第三者”恢复原状、返还财产并赔偿损失。ｌｌ３１ ３．拓宽侵害配偶权的责任承担方式。 目前《婚姻法》第４６条的规定被视为我国婚姻法对侵犯 配偶权侵权责任形式的规定，但这·规定显得过于单一，它 仅仅体现为精神损害赔偿，还无法对被侵犯的配偶权提供全 面的法律救济。在理论上。对于精神损害，采用金钱赔偿的方 式虽然在一定程度上能够对受害人在精神上或者心理上起 果严重。给受害的配偶一方造成物质损害或者精神损害的， 则可以根据具体情形同时并用《民法通则》规定的财产责任 方式和非财产责任方式，即人民可以判令加害人停止侵 害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉、赔偿损失等。 参考文献： ［１］钱见平，邹杨．浅析我国离婚损害赔偿制度［Ｊ］．辽宁工 学院学报，２００７，（２）． 【２】戴海．离婚损害赔偿制度有关问题探析［Ｊ］．中国商界， ２００８，（４）． 【３］郭丽红．论离婚损害赔偿之速【Ｊ］．河北法学，２００２，（５）． ［４］黄建水．离婚过错损害赔偿的理论与实践［Ｊ］．当代法 学，２００２，（８）． 【５】韩成军．关于我国离婚损害赔偿制度的若干思考［Ｊ］．河 南社会科学，２００５，（１）． ［６］刘素萍．婚姻法学参考资料【Ｍ］．北京：中国人民大学出 版社．１９８９． 【７】梁慧星．民法总论【Ｍ】．北京：法律出版社，１９９６． ［８］陈棋炎先生七十华诞祝贺论文集编辑委员会．家族法 诸问题［Ｍ】．厶北：三民书局，１９９０． ［９】都本有．谈离婚赔偿制度在司法实践中的运用［Ｊ］．当代 法学，２００１，（１０）． ［１０］陈苇．离婚损害赔偿法律适用若干问题探讨【Ｊ］．法商 研究，２００２，（２）． ［１１］．￣－－－梅霞．我国离婚损害赔偿制度之完善［Ｊ］．河北法学， （２６）． ［１２１２７鄂湘．婚姻法离婚与适用［Ｍ】．北京：人民出版 社．２００５． ［１３］吴国平．侵犯配偶权行的法律规制［Ｊ］．江南大学学报 （人文社科版），２００６，（２）． ［１４］杨立新．具体侵权行为的法律界定暨实例评析［Ｍ】．长 春：吉林人民出版社．１９９９． 责任编辑周刚 １６１·
