第四篇 劳动争议

第四篇 劳动争议

第一章 劳动争议案件审理实务

一、劳动法在法律体系中的地位

劳动法是的法律部门，是与民法并行的法。其规范有别于民法。

目前尚未有审理劳动争议的专门程序法。 （一）法律体系：

《》，《劳动法》，《上海市劳动合同条例》，劳动部对贯彻《劳动法》的100条意见，《上海市外商投资企业劳动人事管理条例》，及两个老条例《奖惩条例》《辞退违纪职工暂行条例》（该条例与劳动法有抵触之处，但实际中仍在使用）。

（二）劳动法明显特征：

既有公法又有私法内容，属于社会法范畴。既有实体规范，又有程序规范。

审判劳动争议案件时，应当注意与民法、行、公司法、反不正当竞争法中的相关规定加以区分。如《劳动法》规定了“竞业禁止”与《反不正当竞争法》中的“侵犯商业秘密”；前者并不考虑是否实际利用了专业技能，是预防性禁止；后者必须是实际利用了专业技能，是制裁性的。再如，

经理和公司发生劳动争议，既要适用劳动法，又要适用公司法。

二、劳动争议审理的程序问题

（一）仲裁前置（劳动法第79条、82条）

1、所有的劳动争议案件均应经仲裁，否则不受理。 是形式上非实体上的，即不予受理的决定书、通知书可作为已经仲裁前置。

特殊：外劳力、涉外案件

2、当事人应在60日内提起仲裁（期限）

拖欠劳动报酬，约定了发薪日的，除了用人单位有明示的以外，不能当然认为劳动者知道或应当知道权利受侵犯，而是单位明确拒绝之日起60日内；实体权利保护二年。写了欠条的，从届满次日起60日内（参见高院2002年6号文）。 （二）受理范围

劳动法第2条：劳动关系及其其他与劳动关系相关的其他关系，如就业、劳动合同、休息休假、工资报酬、安全卫生、女职工特别保护、职业培训、社会保险和福利。 1、常见类型：

（1）涉及劳动关系。形态有三种：一是订立了劳动合同的，二是事实劳动关系，三是下岗人员与留职停薪者再到其他地方劳动。

（2）涉及劳动报酬。包括报酬支付（拖欠、扣、罚），加班工资，工资差额，工资不足，销售佣金。

（3）涉及劳动福利和劳动保护。工伤、患病和非因公负伤的待遇对女职工的“三期”劳动保护。其他涉及职业病等。

（4）涉及社会保险的“三金”。三金是指养老金、医疗保险金、失业保险金。住房公积金尚未进入劳动争议范畴。 （5）涉及招、退工的争议，延迟退工的赔偿问题。 （6）涉及经济补偿金，即劳动关系终止后的经济补偿问题。

2、其他几种情况：

（1）个人承包租赁的案件，例如出租车司机，涉及劳动权利义务的可受理。

（2）股份合作制案件，看内容是否涉及劳动权利义务。 （3）出差款应作为劳动争议案件处理，应仲裁前置。 （4）培训费返还应作为劳动争议案件处理，应仲裁前置。

（5）住房分配问题，有约定从约定。

（6）三金（养老、医疗、失业）受理，公积金不受理。 （7）工伤问题， 工伤未认定不受理，只处理待遇问题。

（三）主体问题

1、用人单位

企业法人、机关事业法人、社团法人，这部分适用劳动法，仅指内部的工勤人员。

事业单位中某些实行企业化管理的人员适用劳动法。 其它通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者适用劳动法。 2、劳动者

不适用劳动法的五种人：公务员、比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员、现役军人、农村劳动者、家庭保姆。 3、其他几种情况

（1）再就业中的劳动关系不能因劳动者有两个劳动关系而认定是非法的；非全日制劳动关系，劳动者可以与一个或一个以上用人单位确立劳动关系。

（2）保险代理人与单位的关系。保险代理人原则上是承包人，一般不与单位存在劳动关系，如规定了最低工资等，应属劳动法调整。

（3）教师：向教育部门申诉，不能提起诉讼。 （4）人才：理论上人人平等，但我国较特殊。 （5）离休退休人员（涉及养老金、医疗金）、下岗人员，也属劳动法调整。

（6）兼职人员，也属劳动法调整。

（四）诉讼请求

1、一审中增加诉讼请求，基于同一劳动关系产生相关联的请求可增加。

2、合并审理（参见高院96年241号文） （五）举证责任问题 一般原则：谁主张谁举证

证据规则：用人单位就其单方法律行为举证（参见最高院2001年33号文即证据规则）。 （六）管辖问题 工资发放地。

三、劳动争议审理的实体问题 （一）劳动合同形式（劳动法16条）

规定为书面形式，但实践中大多为口头，则从几方面判断：劳动报酬；实际付出劳动；实施管理监督和指挥。（参见高院2002年6号文）

（二）劳动合同期限：有固定期限、无固定期限、完成一定工作内容为限。

1、签订无固定合同的条件：劳动者工作满十年，双方同意续签，劳动者提出签无固定期限合同的，用人单位应予同意。

满十年后，签了一次短期合同，能否再签无固定期限合同？可以，只要双方有续签的意思表示即可

2、合同期满后未续签，但实际履行的，按不定期合同处理，任何一方可随时解除，但要有合理通知期限。 （三）劳动合同内容的变更

岗位变更应先协商，协商不成的如不能胜任应先培训，再不能胜任的可解除。

如合同中劳动者承诺服从用人单位变更岗位的，不予支持，用人单位经营状况调整的例外。 （四）劳动纪律

劳动纪律有效的三个条件：不能违反法律法规的规定；经民主程序；公示。 如何判断严重违纪： 1、有约定的从约定； 2、单位职代会决定； 3、参照企业奖惩条例； 4、由法官自由裁量。 （五）竞业

合理性：范围合理；主体合理；期限合理；补偿合理。（参见《法律适用能力轮训》讲义第323页） （六）劳动合同解除 1、劳动者可以解除的情况 （1）随时解除

试用期内；暴力胁迫劳动；未按劳动合同约定支付工资或提供劳动条件；未缴纳“三金”。 （2）提前30日解除

条件：书面形式、提前30日通知（劳动法第31条）。 2、用人单位解除 （1）随时解除

试用期被证明不附合条件（举证责任在单位）；严重违纪；严重失职营私舞弊造成危害；受刑事责任（包括实、缓刑、财产刑，必须待判决生效后方可解除、、收容审查不可解除、解除不解除是单位的权利） （2）提前一个月书面通知

医疗期届满不能胜任工作；客观情况发生重大变化；经营状况发生严重困难。

（3）不得解除的情况，如因公负伤或患职业病、非因公负伤或患病的在医疗期内、女职工在“三期”内等按劳动法有关规定处理。 3、劳动合同解除时间

不以退工单为标志，应以用人单位把退工意思实际送达到劳动者为准。当事人协商一致的以该日期为解除日。附条件、期限的，期限届满、条件成就时解除。 4、解除劳动合同错误怎么办

（1）、劳动者要求恢复且能恢复，予以恢复。

（2）、赔偿损失补发正当的劳动工资

（3）、因单位过错没办退工手续的，应赔偿劳动者损失，以劳动者工资为基数。双方均有过错的各自承担相应责任。 （七）劳动合同无效

是延续性合同，不朔及既往，过往的按有效，劳动报酬按同期同工种岗位的标准支付 （八）违约金

国际上一般不允许设违约金

我国：掌握商业机密的人员；单位提供特殊培训、福利另有约定服务期的人员可以适用违约金。（参见《上海市劳动合同条例》）

第二章 审理中的难点

一、关于事实劳动关系

没有订立劳动合同，但具备劳动关系本质特征，构成事实劳动关系。事实劳动关系其实就是口头劳动合同关系，事实劳动关系终结，比照解除合同处理，可以给予经济补偿金。实践中的“按月确认”，不利于保护劳动者。 二、劳务关系 劳务关系有5种：

一是外办向到外国、社团、国际组织设立在我国的办事机构提供的劳务。

二是外服公司向外商派出劳务。

三是向境外输出劳务。以上三种劳务往往忽略。 四是普通劳务公司，审判中常见。 五是外地向本市输出劳务。 三、工伤纠纷

是否属于工伤， 必须经过行政程序由劳动行政机关作出确认，确认的属于工伤待遇劳动争议。对确认不服的，可以提取行政诉讼。 四、社会保险费

劳动者在劳动关系存续期间可以随时提出仲裁申请，在劳动关系终结后必须在60内提出，未提出的，不予支持。 五、终结劳动关系的几种形式

一是期满、不续订。二是解除。实践中注意，合同期满，劳动关系不一定解除，还可能存在事实劳动关系。为便于衔接，对两个老条例规定的“开除、除名、辞职、辞退”视为解除合同的方式。 六、退工和延迟退工

办理退工手续是用人单位的义务。劳动关系终结后应当在七日内办妥退工登记备案、一个月内移转档案。不办理或者延迟办理的，推定劳动者有损失，并以“劳动者退工前原工资”来计算。 七、被动缺勤

其是指非因劳动者本身原因而导致缺勤，用人单位不得以此为由解除劳动合同。 八、承包

承包关系复杂，实践中有三种：

一是出租车行业；二是酒楼、餐厅、厨房承包；三是建设工程中的分包。

目前，有的以经济案件进行审理，有的以劳动争议进行审理，有的以建设工程承包处理。提起劳动争议诉讼的，如涉及到劳动者的权利义务的，可以处理。 九、关于60天“仲裁时效”

因为有中止，中断的情形，还有不可抗力和正当理由，可以延长，因按市高院96年241号文和劳动部“100条意见”办理。对未按时（月）发工资的，按市高院2002年6号文办。 十、仲裁与审判的衔接

在仲裁外增加诉讼请求的，有关联者可以一并处理。关联是指量的扩张，而不是质的变化，不包括种类的增加。如仲裁是报酬争议 ，诉请是恢复劳动关系的，不处理。一方申请仲裁。另一方“搭便车”提出反请求，而仲裁一并处理的，是否处理？主要看仲裁裁决书中有无处理一方当事人的反请求。如处理了，应予审理，如未处理，则可要求当事人另行仲裁，本案不予处理。 十一、加入WTO后对劳动法制的影响

1、为何要进行劳工标准问题的谈判。 2、目前WTO有关劳工标准谈判的情况。

（本篇授课教师为上海市高级人民民一庭审判长王飞、上海市第一中级人民民一庭审判长郭文龙，上海市法官培训中心周志荣串讲教学内容出试题。本篇汇编初稿由学员卢嘉献、李桔英整理；周志荣编著。xingyunzhou@163.com）