网络时代知识产权利益平衡_以著作权利益平衡制度为核心的解读

山西师大学报(社会科学版)

JournalofShanxiNormalUniversity(SocialScienceEdition)

July,2006Vo.l33 No.4

网络时代知识产权利益平衡

)))以著作权利益平衡制度为核心的解读

郭剑寒,程博

(吉林大学法学院,长春130012)

摘 要:网络时代给著作权利益平衡制度带来了前所未有的挑战。从法理出发进行考量后可以看出,这样一种/三轨并行0的设计是著作权利益平衡制度应对挑战的可行进路:对原有制度进行结构性调整,以解决传统作品领域的问题;在构建/许可授权机制0的同时引入/补偿法则0进行相互性调整,以解决网络时代出现的新问题。与此同时,/知识鸿沟0的出现给著作权利益平衡制度提出如何在/知识共享0和/权利保护0之间寻求合理平衡点的问题也值得重视。

关键词:网络时代;挑战;著作权;利益平衡

中图分类号:D923.4;DF523 文献标识码:A 文章编号:1001-5957(2006)04-0040-04

一、网络时代著作权利益平衡制度的演化与困境

随着作品以更易复制的数字形式大量出现,传统的著作权利益平衡制度在经受前所未有的外在挑战和冲击的同时,也完成了自身的演化,即由仅在创作者、传播者、使用者之间进行利益平衡演化到在进

行传统类型利益平衡的同时,还在发展中国家和发达国家之间进行利益平衡。

与此同时,外部冲击的挑战性和自身演化的复杂性也使得利益平衡制度遭遇了前所未有的困境:网络发展带来的权利空间的扩大使得与著作权相关各方的利益要求开始扩张,在原有利益平衡已被打破而新型利益平衡尚未真正建立的情况下,利益平衡制度面对诸多网络情境几近失灵;面对大量新型纠纷,以合理使用制度中/合理性0判断标准为代表的利益平衡制度判断标准的模糊,导致在一些新型纠纷中利益平衡制度几乎被架空;/内存暂时复

制0、/网络缓存0等新技术的普遍使用也使得利益平衡制度困惑重重。尤为重要的是,利益平衡制度的自身演化也产生了在发达国家与发展中国家之间如何进行利益平衡的难题。凡此种种,引发了一连串的问题:在网络时代,/合理使用0等利益平衡制度会不会消亡?如果不会,它们将如何回应网络时代的新挑战?[1]

二、著作权利益平衡制度应对进路的法理思考

利益平衡作为一种/机制0,是整个知识产权制度的价值目标和理论基石,是无论在何种情况下均应秉承的原则和理念,而这种/机制0的实现又少不了具体/制度0的作用。故而即使在冲击巨大的网

络时代,利益平衡制度也不会消亡。同时,由于制度本身的弹性和韧度,在面对强大/外力0之时,利益平衡制度必然要回应以/应力0来维持制度本身的结构和功能,并促进著作权制度在新时代的发展。

收稿日期:2006-03-06 基金项目:吉林大学2005)2006年度人文社科研究计划一类资助项目(JLUSY050607)作者简介:郭剑寒(1984)),男,陕西延安人,吉林大学IPRC研究人员。

程 博(1979)),男,辽宁大连人,吉林大学法学院硕士研究生。

)40)(一)法理考量:著作权利益平衡制度的应对起点。著作权法具有/保护)0价值二元取向不可偏废的内在要求,过度保护著作权可能会使公众无法以较低成本接近作品,从而阻碍知识的传播与再创造,最终损及社会公益;而对著作权的过重则有可能减损作者创作的积极性,直接影响知识产品的创作数量,不利于知识的创新,从长远看也会损害社会公益。这就为利益平衡制度的设计和运作提供了根本准则:面对网络时代所带来的巨大利益,应该秉持精神财富分享中的法律正义,既不能纵容著作权人滥用权利,也不能以泛化的公共利益来侵蚀著作权人应有的合法权益,而应在/知识共享0和/权利保护0之间寻找合理的平衡点。

(二)应对进路:一个并不完全的要点铺陈。基于上述认知并结合网络时代/信息共享0等显著特征,以及网络本身的开放性,笔者认为著作权利益平衡制度应对网络时代挑战的可行进路应包括但不限于如下几点:

第一,要在平等地看待相关各方利益的同时,结合新时代的要求,对知识产权/视野0、/视野0、/国际社会均衡发展视野0等因素加以考虑,并适当有所体现。[2]其核心宗旨是实现各方利益的均衡,即让各方都得到/自己想要的0,并确保著作权法立法目标的实现。

第二,网络传播的特点,一方面使很多作者想凭借网络的迅捷传播来扩大作品影响,以获取更多诸如声誉、学术地位之类的利益。但这一目的却可能因过于严密的著作权保护使能接触到作品的公众范围受限而无法达成;另一方面,多数公众在渴求信息的同时,却因新兴的技术措施等而无法以较低成本接近自己所需要的作品,传播者的利益也因作品传播范围受限而无法得到有效满足。为解决这一问题,考虑到知识产权的私权性质,应该将意思自治纳入考虑,以使各方得到/自己想要的0。

第三,传统著作权领域在权利界定与分配上存在着/专有区域0(exclusivezones)和/自由区域0(freezones)的划分。其中/专有区域0的特征是使用该区域中的作品必须征得作者同意并付酬,/自由区域0的特征是在法律规定的条件下使用该区域中的作品既无须征得作者同意也无须付酬。[3]

(P73)74)但在完全适用/专有区域0法则时将对作

情形纳入该区域之中,并通过在该区域中引入特殊

¹

规则来解决这一问题应该是适当的。

第四,网络时代的巨大商机使得正视商业性因素愈发重要;作品在网络时代的/安全0也不容忽视;º另外,制度变迁成本等因素亦应纳入考虑。

三、应对进路的具体落实及其合理性分析

本文拟用一种/三轨并行0的制度来落实上述进路要点。

(一)原有制度)))以结构性调整实现制度回应。对于原有利益平衡制度如/合理使用0等,可将其/合理性0标准等予以明确,从而以结构性调整实现制度回应,并以此解决进入网络时代的传统作品领域所发生的问题。这一/轨道0的设计在考虑到制度变迁成本的同时,也充分考虑了原有制度的弹性和韧度,学者对其合理性已多有论述,此不赘言。

(二)意思自治)))/许可授权机制0的构建。为使相关各方都能得到/自己想要的0,结合著作权的私权性质并充分考虑/意思自治0,可在遵守著作权法强行规范的基础上构建一个可行的许可授权机制,以解决网络时代新产生的数字作品领域的问题。比如已被英国广播公司(BBC)采用的/创意共用许可(CreativeCommonsLicense)0就是一种值得考虑的形式:它在承认作者完全享有著作权的前提下,对著作权这一/权利束0进行分解,著作权人可以根据本人意愿和需要从中选择保留一些权利,然后释放

将其命名为/交叉区域0,主要是考虑到该区域既包

括了/专有区域0中的保护性因素,又包含了/自由区域0中

¹

一定程度的自由性因素,但又与这两种区域不完全相同的情况。另有学者认为扩张/法定许可0即可解决这个问题,但(1)/法定许可0交易成本很高,不利于公众以尽可能低的成本获取信息;(2)/法定许可0本身的/封闭性0与网络的开放性和交互性的本质并不相容;(3)/法定许可0能否适用于网络环境尚存在争议,故而/交叉区域0的划定仍是必要的。参见陶鑫良5网络时代知识产权保护的利益平衡思考65知识产权6,1999年第6期;刘德良5论互联网上的版权6,5知识产权6,2002年第2期。

º一般认为公共领域中的作品因其高度开放性而较为安全,但这一认知在网络时代受到了挑战:例如某一源码向公众开放后,有人仅凭一点衍生/创造0就将其半道截获,据为私有,甚至连源码原作者的自由使用都成为了侵权行为。这一事实提醒我们要重视作品的安全问题,以保障作者在/部分权利保留0后免受/知识产权海盗行为0的不法侵害。参见赵晓力:/一些权利保留0中RichardStallman的例子,载5读书62005年第4期,第111页。

品传播造成障碍并有损公共利益,而完全适用/自由区域0法则如/合理使用0时又会因作者无法获得经济上的回报而有失公平的情况下,该如何处理?这时,设定一个/交叉区域0(crosszones),把这样的

)41)另外一些权利,从而合理地/部分权利保留0(somerightsreserved)。[4]以1.0版/创意共同许可证0中的/署名)))非商业用途0许可证为例,使用者在保留作者署名且不用于商业用途的情况下,不经作者同意即可免费对作品进行拷贝、分发、呈现、表现,也可制作衍生作品。与此同时,虽然/创意共同许可0的目标是互联网时代的内容共享而非商业化使用,但由于网络时代的巨大商机使得商业性因素不容忽视[5]。所以/创意共用许可0在未细化商业使用许可细节的基础上提供了在一定范围内将其标准化的可能性,比如一个/博客0(Blog)站点就可以将稿酬条款标准化,设计按字数计算或按作品被IP浏览的次数计算等多种方式供作者选用,这样就克服了一对一洽谈的低效,提高了交易效率,为网络时代数字著作权商业化实践提供了可能的思路。值得注意的是,/创意共用许可0的一个重要思想是/一旦开放,永远开放0,即任何衍生的作品必须遵照与源作品同样的协议分发,这样就保证了作品不会被人/半道截获0据为己有,在一定程度上提高了作品的安全性。

这一设计的合理性建立在如下基础之上:第一,一方面,由于表现自我、展示个性、追求社会认可是在网络环境下进行创作和传播的一个重要价值取向,故而相当多的作者(尤其是学术作者和后起之秀)可能更偏好于较少的著作权保护而非/所有权利保留(allrightsreserved)0,以扩大公众接触作品的机会,从而获得对他们而言比经济利益更重要的利益)))声誉和地位的提升。另一方面,公众又试图用尽可能少的成本获取并利用最多的信息。许可授权机制的构建就为作者和公众提供了/各取所需0的平台,其合理性在于,/一个人得到了自己想要的,对他而言就不存在不公正0[6](P170)。

第二,网络时代作品的便捷复制和传播使其具备了/新经济0产品的典型特征,故而作者通过这一机制释放部分权利后,在使作品更易为公众接触的同时,也极可能获得一个/网络垄断0[7](P58,495),从而避免遭到淘汰并获得更大的收益。例如一支叫/Wilco0的乐队在向公众提供自己专辑的免费下载之后,大大提升了自己的声誉,很快又接到了其他的唱片录制合同[8];另一支叫/Jims'BigEgo0的乐队采用/创意共用许可0发布的供公众免费复制、分发、表演、试听的一张专辑的销量也超过了先前的专辑,他们/送出了音乐,也卖了更多的CD0[9]。

第三,作为传播者的出版商的利益也并未被忽视。首先,由于原始作品(如纸本书籍)与复制件)

42)(如电子本)之间的互补性,原始作品的销量一般并不会受到负面影响,甚至会有所增长,前述/Jim'sBigEgo0乐队即为一例。其次,即使出版商因此受到了损失,也可以通过由此获益的作者接受较低的版税和预付金,以及在某些情况下向出版商补贴出版其作品而获得补偿;而且从法理角度来看,由于传播者是基于作者的作品而获得利益并进而取得法律的认可和保护的,加之网络时代作者可以自己轻松地进行作品传播,出版商利益色彩浓重的/暴利0时代已经开始向作者中心主义时代转变,故而这样的设计也具有其正当性。

第四,这一制度除了考虑到作品的安全、商业性应用等因素外,还有助于减少/知识产权歧视0现象的产生。因为在接近作品方面人人都具有均等的机会,任何人都可以按照许可证所限定的相同条件,同一程度地使用某一作品,而不会受到/差别待遇0。

第五,这样一种/网上契约0承继了传统契约在有效利用财产和实现财产利益增值方面的功能,在知识经济时代具有重要的价值。但有学者认为,由于它可以与技术措施结合而迫使用户接受格式条款,故而无法使/合理使用0等利益平衡制度走出网络困境。[10]笔者对此持不同意见。网络时代作品的迅速生成和传播给作者带来了前所未有的激烈竞争,作品的可替代性选择也越来越多,过度严密的技术措施只能增大作品被淘汰的危险,以/常人思维0进行长远考量,这样的情形只能是特例而非常例;另外,禁止权利滥用原则和竞争法也会对不合理的格式条款进行规制[11],故而这一理由并不能否定许可授权等/网上契约0的作用。

(三)相互调整)))/补偿法则0的引入。对于前述/交叉区域0中存在的问题,可引入/补偿法则0加以解决,即由争议一方对另一方的利益予以补偿,而非简单判定由一方承担侵权责任并进行赔偿,以实现对双方利益和社会利益的关注。

以曾经颇多争议的/北影录音录像公司诉北京电影学院案0为例,对于该案中北京电影学院将北影公司享有影视改编及拍摄权的5受戒6摄制成电影并在某国际电影节上播放(该电影节组委会对外出售少量门票)的行为,有学者认为属于电影学院教学活动必不可少的部分,属于合理使用无疑;但也有学者对这一认定抱有较大顾虑,认为这样对法律规定作扩大解释将破坏权利义务关系的稳定性,形成法律的不可预见。[12](P129)130)事实上,如果将/补偿法则0引入该案,结合北京电影学院因此获得的利益以及北影公司由此受到的损失等因素,裁

定或由双方当事人商定由北京电影学院对北影公司以适当补偿(并非责任承担形式中的赔偿),就可以在回避理论/争点0的同时,避免/赢了官司,损失却无法挽回0的情形出现,在实质上实现双方利益的平衡甚至双赢(win-win)。

/补偿法则0存在于/不当得利0和公正、诚信原则的基础之上,其合理性可以从两方面考察:一方面,从经济学角度看,这一设计让福利水平提高的社会成员补偿因此受到损害的某些社会成员的损失,符合/潜在的帕累托次优0标准,因而是有效率的;另一方面,从网络时代更为明显的损害相互性角度看,由于利益各方之间并非简单的对或错,故而采用一种相互调整的形式可能要比-二者取其一.的方法(either-orsolution)更为可取。[13]

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四、结语:知识鸿沟,

一个不得不面对的话题

/ETS诉新东方案0业已尘埃落定,其判决适当与否暂且不论,但ETS滥用著作权的歧视性

[14]却让人不得不联想到知识鸿沟乃至知识霸权的

/预演0:一方无法通过正当途径以合理对价获取信息和知识;另一方却试图凭借合法的垄断权来谋求垄断利益的无限扩张。须知,/知识产权法律制度授予权利人合法的垄断权是在不侵害公共利益的前提下达成的一种平衡0[15],这一平衡一旦失调,就会导致知识鸿沟的扩大和世界的不可持续发展。为了避免网络时代知识鸿沟的加剧,如何寻求/知识共享0和/权利保护0之间的合理平衡点,对于知识产权利益平衡制度而言,可谓任重而道远。

(感谢吉林大学法学院教授刘亚军博士对本文所提出的中肯意见。)

InterestBalanceofIntellectualPropertyinInternetTimes:

FromtheProspectiveofCopyright

GUOJian-han,ChengBo

(LawSchool,JilinUniversity,Changchun,Jilin,130012,China)

Abstract:Internetbringslotsofchallengesthatwehaveneverseen,especiallyinIntellectualPropertyarea.Whatshouldwedowheneverythingischanging?BasedonJurisprudence,therearethreemethodsthatwecanusefromtheprospectiveofcopyright.Firs-tly,wecanadjustformersystemsinordertosolvetraditionalissues.Secondly,

somelicensesystems(e.g.CreativeCommonsL-i

cense)areusefultosolvesomeproblems.Besides,\"compensatoryprinciple\"isalsoneeded.Inaword,weshouldpaymoreattentiontothequestionabouthowto\"share\"and\"protect\"indomainofIntellectualPropertyinterestbalance. Keywords:InternetTimes;challenges;copyright;interestbalance

)43)