２０１０年７月 现‘ 法 Ｍｏｄｅｒｎ Ｌａｗ Ｓｃｉｅｎｃｅ Ｊｕ１．，２０１０ Ｖｏ１．３２ Ｎｏ．４ 第３２卷第４期 文章编号：１００１—２３９７（２０１０）０４—００６５—１２ 经济法上的非强制性干预研究 陈 治 （西南大学经济法学院，重庆４０１１２０） 摘要：经济法被视为克服市场失灵的基本法律形式。解决市场失灵问题的基本途径 既包括强制性干预，也包括非强制性干预。可以将经济法上的非强制性干预划分为投资经 营、经济合同、经济促导、民主协商、行政给付、信息供给、行业协会干预几种类型，在此基础 上有必要对非强制性干预的价值、存在的问题及完善的路径作进一步分析，以深化对经济 法干预机制的认识。 关键词：经济法；干预；非强制性；类型化 中图分类号：ＤＦ４１ 文献标识码：Ａ ＤＯＩ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１００１—２３９７．２０１０．０４．０７ 实施的还有大量指导性、协商性、给付性、激励性、 一、问题的提出：经济法上多元化的干预机制 投资．１生等不具有命令服从内容、不依赖国家强制力 保障实施的非强制性干预机制。它们有的依托于 经济法是解决市场失灵——如市场垄断、公共 国家公共权力，在宏观经济或市场秩序调节的 过程中得到运用；有的存在于国家以出资者身份组 建公用企业，弥补公品供给不足的场合；还有 产品供给、经济周期等问题的基本法律形式。如何 解决市场失灵？关键是干预机制的运用。“干预” 是对一种外力介入状态的描述，当市场出现自身无 法克服的问题时诉诸于外部力量尤其是公共权力， 这是符合逻辑也为经验所证实的解决途径。而“权 力”往往容易与“强制力”相联系甚至等同，似乎经 济法上的干预即意味着强制性干预。经济法上强 制性干预的实现方式主要有两种：一是，经济法立 法对市场主体的行为提出命令、禁止的明确要求或 者对私法上的法律关系直接加以变更或修改；④二 的在授权行业协会实行自我管理、自我服务中体现 出来。总之，经济法解决市场失灵问题，并不是单 纯依赖公共权力，即使借助公共权力也未必采取强 制性措施作为惟一手段。 对于经济法上干预机制的多元特质，在 学界已有初步论证。如日本学者提出“权力性 与非权力性干预”②、“直接的与间接的市场 是，经济法通过执法、司法指令市场主体承担一定 作为或不作为的法律责任。事实上，这两种方式并 不代表经济法上干预机制的全部。经济法确认并 ①比如日本为减轻经济危机对市场主体的影响，颁布《暂缓 支付令》，允许延期偿付欠款。（参见：金泽良雄．经济法概论［Ｍ］． 满达人，译．北京：中国法制出版社，２００５：５５．） ②这是日本学者金泽良雄的观点。“权力性干预”包括依 据法律施行的直接规制，依据行政权进行的规制，通过立法对私法 方面设置强制性的规制。“非权力性干预”是指国家以非权力性 和私法手段介入经济加以规制，包括以非权力性的措施来收购和 出售特定物资；通过向特殊金融机关投资和贷款，借以提供国家资 金，完成某种经济；直接向公共事业投资或向生产部门的特殊 企业形态出资，以谋求加强生产和建设事业；国家对私人经济给予 收稿日期：２０１０—０３—３０ 基金项目：国家社会科学基金项目“我国实施民生财政的法 律保障机制研究”（项目号：０９ＸＦＸ０２１）的阶段性研究成果 作者简介：陈治（１９７８一），女，西南大学经济法学院副教 授，法学博士。 经济援助；由国家进行非权力性的行政指导。（参见：金泽良雄． 经济法概论［Ｍ］．满达人，译．北京：中国法制出版社，２００５：５２ —６０．１ ６５ 现代 法 学 干预”；①法国学者提出“单方决定性的干预和协议 式的干预”；②德国学者提出“正式的法律手段与非 正式的法律手段”；③我国学者提出“公权介入的调 其二，较多地运用非正式性程序。公共权力的 强制性运用会对相关主体的权益产生直接影响，为 防止权力滥用、保障相关主体的合法权利，有必要 采取包含证明、辩论、决定等环节的正式程序，以给 整与非权力性调整”。④上述观点基于不同维度提 出了若干组别的经济法干预类型，具有重要的启发 意义，但存在一定的解释力不足或覆盖面较窄的问 题。⑤本文拟从是否对干预对象产生强制服从义务 予相关主体充分的救济机会。非强制性干预是公 共权力的柔性行使，对相关主体的权益影响更为间 接，适当简化正式程序的环节以求迅速、有效解决 的角度，将经济法上的干预机制划分为强制性干预 与非强制性干预，并尝试对非强制性干预的概念、 类型、价值、存在的问题与完善路径展开探讨，以期 丰富对经济法干预机制的认识。 二、经济法上非强制性干预的界定及其类型化 （一）界定 经济法上的非强制性干预，是指经济法确立的 以投资经营、经济合同、经济促导、民主协商、行政 给付、信息供给、行业协会干预为内容的不具有命 令服从性质、不依赖国家强制力实施的干预。相对 于强制性干预而言，它具有以下几方面的特点。 其一，具有较强的灵活性。强制性干预的类 型、适用条件、具体内容、实施方式均有严格和明确 的规范依据，裁量权的行使有限。如《消费者权益 保》第５Ｏ条规定，工商行政管理部门对生产销 售的商品不符合保障人身、财产安全要求的经营者 视情节处以警告、罚款、没收违法所得。该条涉及 的强制性干预类型是行政执法；适用条件是经营者 生产销售的商品不符合保障人身财产安全的要求； 具体内容是承担警告、罚款、没收违法所得的法律 责任；实施方式是视经营者违法情节的严重程度而 决定责任内容。而非强制性干预的灵活性更强、裁 量权的行使空间更大，可以根据干预对象的具体情 况或经济形势的动态变化裁量决定是否采取以及 采取什么具体措施，一般不拘泥于某种固定模式。 如日本《中小企业现代化促进法》规定，主管大臣依 法可以对企业生产经营规模或方式进行行政指导， 指导的方式可以是提供咨询、劝告、指示、建议、示 范、推荐、奖励、告诫、警示等，具体方案的选择取决 于企业的实际状况并根据企业的发展需要进行综 合适用与适时调整。 问题成为首要目的。因此以协商、和解、建议、指导 为内容的非正式程序在非强制性干预中得到更多 运用。以《反垄断法》上的协商机制为例，主管机关 不是依据一般的反垄断执法程序对经营者展开调 查直至作出处罚，而是“与企业双方以息事宁人的 方式，不经裁判、处分，甚至不留记录地解决”…。 其三，以多种方式获得认同。强制性干预是单 ①这是日本学者今村的观点。所谓“直接的市场规制”是指 对构成市场的企业状态或行为加以权力的或强制的规制；“间接的 市场规制”是指如交付补助金、投入通融资金等资金和本 身或机关购买、销售等，用非权力的方式参与交易过程，对 市场经济施加影响。（参见：丹宗昭信，厚谷襄儿．现代经济法入门 ［Ｍ］．谢次昌，译．北京：群众出版社，１９８５：６３—６４．） ②这是法国Ｐ．德沃维教授的观点。他认为“由国家单方面 决定的干预是最为典型的方式，也是最经典的方式”，包括“国家规 范、统制、禁止”，当前则更加“倾向于协商、协议和合同的途径”。 （参见：史际春．经济法总论（教学参考书）［Ｍ】．北京：法律出版 社，２０００：５５．） ③这是德国学者施利斯基的观点。“正式的法律手段”包括 经济行政行为、保证和承诺、合同；“非正式的法律手段”包括事实行 为（如警告、建议）、非正式协议。（参见：施利斯基．经济公法［Ｍ］． 喻文光，译．北京：法律出版社。２００６：１５１—１５５．） ④这是我国经济法学家李昌麒教授的观点。所谓公权介入 的调整方法是指国家以公权者的身份对各种经济关系进行调整的 措施或手段的总和；私权介入的调整方法是指国家使用非权力的、 私法的手段直接介入经济生活的一种干预方式。（参见：李昌麒．经 济法学［Ｍ］．北京：中国大学出版社，２００４：４４．） ⑤“权力性”、“公权介入”与“非权力性”、“私权介入”在判断 标准上尚存疑义。公法上存在“行政作用标准说”和“制定法标准 说”两种观点。“行政作用标准说”认为可以通过观察是否发动了 国家的主权或统治权这种方法来识别行政机关的某一行为究竟有 无公权力性。从行政作用来看，、租税、征用等的性质被认为是 权力关系；而公共设施和财产的管理、公共企业的经营等被认为在 性质上是一种非权力关系。“制定法标准说”认为，现代行政涉及非 常广泛的领域，需要运用各种手段加以实现，权力手段和非权力手 段常常交织，将行政领域截然划分为权力领域和非权力领域，在实 际上已相当困难，不能根据行政的性质随便加以判定，而应当通过 制定法上的具体规定的解释来客观加以检验和判断。另外，“直接 的”与“间接的”、“单方性”与“协议性”、“正式的”与“非正式的”的 划分标准不能全面覆盖经济法上干预机制的类型。 陈 治：经济法上的非强制性干预研究 向施加的一种“可以在不顾及对方是否情愿的情况 下强迫其服从一定意志的力量” ，它依托于公共 权力的威慑具有不可抗拒性，其无须也不可能获得 对方的自愿认同，双方存在明显的张力。非强制性 干预则通过利益诱导、教育说服、沟通商讨等多种 方式旨在获得受干预对象或其他利益相关者的认 同，使其在利益衡量的基础上自愿选择服从或合 作，确保干预的民主性和可接受性。如《产品质量 法》规定国家对产品质量管理先进和产品质量达到 国际先进水平、成绩显著的的单位和个人给予奖 励，《就业促进法》对积极促进就业的企业、自主创 业的企业给付税收优惠、财政补贴、信贷支持，都是 通过利益诱导的方式促使企业从事符合意图 和公共目的的行为；《循环经济促进法》规定国家鼓 励开展循环经济的宣传、教育、科学知识普及和国 际合作，引导企业进行减量化、再利用、资源化活 动，是通过教育说服促使企业自主调整经营行为； 《深圳市公用事业特许经营条例》规定在确定 特许经营授权实施方案时，应当就授权实施方案的 内容举行听证会，此即通过吸纳公众参与，在多方 沟通商讨的基础上做出决策。 其四，借助多种机制确保实效。强制性干预容 易产生“立竿见影”的实效性，比如阻止一项可能产 生市场垄断结构的企业合并，或者对居于垄断地位 的企业实施“解割”消除竞争的影响。但事实 上，市场主体的经济行为并不会简单地依从某种强 制性规则而作出调整，因为如果存在一种“强大的 利益”使市场主体甘冒违法的风险，那么尽管“有强 制机器也会不仅个别地而且大量持久地违背那条 强制性规则” 。非强制性干预不依赖于国家强制 力作命令服从性的安排，却可能对相关主体发挥实 际上的更有效的制约作用。保障各种非强制性干 预实际产生作用的不是国家强制力的直接制裁，而 是依靠自律机制、道德压力等各种形式的利害因素 或威慑力量。因此，干预的非强制性并不等同于放 松对行为的约束，也不意味着在干预的过程中不产 生任何必须履行的义务。如《证券法》规定证券业 协会有权制定要求会员遵循的自律规则并对违反 规则的成员实施行业内部制裁，体现了不依赖于国 家强制力而通过行业协会的自律机制对企业进行 约束的意图。 （二）经济法上非强制性干预的类型 １．投资经营 国家通过出资组建企业或参与 投资，向社会提供公品是一种重要的管理经济 的方式，是弥补市场机制运行缺陷、满足社会公益 性需要的产物。因此可以视为经济法上的非强制 性干预类型。在经济法上对这类行为进行调整的 主要是特别企业法。相对于以从事营利性、竞争性 业务的商事企业为调整对象的普通企业法，特别企 业法以从事性或非营利性、非竞争性业务的企 业为调整对象，①在发达国家和地区通常表现为“一 企一法”，即为单个或一类特殊企业单法，对其 设立、机构和运营进行专门规定。如《日本电信电 话株式会社法》、《九广铁路公司条例》、《新加 坡国有控股公司法》、《日本地方公营事业法》。我 国目前的调整国家投资经营活动的特别企业法包 括《邮》、《铁路法》、《中国人民银行法》以及国 务院为设立性银行、军工、航天等特殊企业的 决定和规章等。除适用特别企业法外，国家投资经 营活动也不排斥适用《公司法》、《全民所有制工业 企业法》的一般规定。 ２．经济合同所谓经济合同是指当事人订立 的直接体现公共或其他公共利益要求、具有经 济目的和经济内容的合同 。它是国家参与、 经济的一种重要手段，与不直接体现公共或公 共利益要求的民商事合同以及不具有经济目的和 内容的纯粹行政管理性合同相区别，经济合同同时 兼容了私法契约的意思自治性与公法契约的管理 性，属于经济法确认和调整的又一种非强制性干预 类型。经济合同主体不限于或其授权机构，也 ①这类企业既包括控股或参股的企业，也包括私人所有 或参股的但直接承担和法律规定的义务、具有一定垄断性或非 竞争性的企业。特别企业之“特”在于其公共性或性，而非归属 或所有制问题。私人企业可能承担公共任务而作为特别企业，而国 有企业则可能是依照一般私法组建和经营的普通企业。因此，特别 企业与国有企业有一定交叉但不等同，特别企业法与国有企业法也 就并非同一范畴。笔者之所以未将国有企业法作为调整国家投资 经营活动的主要法律形式，原因也在于国有企业法主要是按照企业 所有制形式进行的立法，而此处国家投资经营活动的性质应当强调 的是公共性，更适宜纳入以调整公共性、性、自然垄断性经营为 己任的特别企业法。 ６７ 现代 法学 可以是承担公共任务的企业、金融机构，以及其他 规模与构成。日本根据《关于农业振兴地区整顿的 社会自治组织；合同内容涉及国有土地使用权出 法律》制定《农业振兴地区整顿基本方针》。我国在 成功实现经济转型之后，亦逐步增加指导性计 划的运用，但基本属于经济的范畴。 让、采购、特许经营、主体间的经济协 作、性银行对其他主体的资金借贷、银行 进行公开市场操作买卖特定证券、国债发行、农村 土地承包、国有资产承包经营、出售或出租；合同目 的在于提供公共服务、进行市场管理或实现其他公 （２）经济激励此处是指在经济立法中规定的 促进市场主体、产业、区域、社会整体经济发展的具 体的柔性干预措施。如德国《经济稳定增长法》规 共利益。经济法对大部分经济合同采取的是分散 立法的模式，即针对具体类型的经济合同制定专门 的法律，或者在有关经济管理活动的立法、特别企 业法中专设反映经济合同内容的章节条款。前者 如《采购法》、《农村土地承包法》、《深圳公用 事业特许经营条例》，后者如《土地管理法》、《中国 人民银行法》。对于主体间的经济协作和 性银行的资金借贷这两类合同，目前还缺乏正式规 范调整。 ３．经济促导经济促导是通过对社会经济活 动进行规划、指导、鼓励等方式，引导和促进其按照 国家希望的方向和途径运行，弥补市场经济的盲目 性与滞后性 。 （１）经济计划作为资源配置的两种基本方式 之一，计划强调通过人为的设计和安排将自由经济 纳入可控与可预测的范围，保持经济平稳、持续增 长。计划本身有多种表现形式，而为现代国家广泛 认同并普遍采用的不是具有强制拘束力、高度集中 统一、背离市场经济发展基本规律的指令性计划， 而是对经济进行引导或预测，反映短期与中长 期行动目标与实施步骤的指导性计划。这种经济 计划不具有强制效力，是提供市场主体进行行为调 整的参考与指南。早期运用的经济计划属于行政 主体自由裁量的范围，是否制定及如何制定计划均 无法律依据，计划本身仅具有经济的意义而与 法律无关。比如日本战后为恢复经济制定的《经济 复兴计划》、《国民收人倍增计划》等。伴随着经济 生活的日益复杂化，经济计划对经济的调节功能逐 渐引起重视，一些发达国家开始以法律的形式明确 授权行政机关适时制定、调整经济计划。由此，计 划成为法律上予以确定的一种正式的国家干预经 济方式。比如，德国在《经济稳定增长法》中规定联 邦财政应当制定五年计划，列出预计的各种支出的 ６８ 定，通过建立联邦财政经济协调储备金、发放财政 补助、安排投资等方式保障经济平稳增长。日 本《中小企业基本法》规定为促进中小企业经营规 模适当化，对中小企业合并给予资金支持。我国 《中小企业促进法》从资金支持、创业扶持、社会服 务等方面扶持中小企业发展。 （３）行政指导行政指导是指一种为谋求当事 人作出或不作出一定行为而实施的提供咨询、劝 告、指示、建议、示范、推荐、奖励、告诫、警示等不具 有国家强制力的行为。行政指导相对于经济激励 而言指向性更强、内容更具体、目的更明确。相对 人对是否接受指导具有行为选择上的任意性。如 日本《中小企业现代化促进法》规定主管大臣对中 小企业“生产或经营的规模以及方式适度化的有关 事项”、“竞争正常化或改进交易关系的有关事项”， 可以提出必要的劝告；日本《烟草事业法》规定“大 藏大臣出示进行有关香烟制造广告的方针，对不服 从该方针者进行必要的劝告，并在不服从该劝告 时，可将其不服从的事实公布于众”。我国《食品安 全法》规定了食品安全风险监测、评估、警示制度。 ４．民主协商 民主协商是社会共同体成员为 实现共同利益而讨论具有集体约束力的公共 的过程。它既是对公众参与下的决策机制的描述， 又可视为在多元价值的社会中进行民主治理的方 式，本文在后一种意义上使用这个概念。即将民主 协商作为国家解决经济运行中的问题的手段，为谋 求多种利益平衡，就一定经济事项与相对方进行沟 通与商谈，在达成共识的基础上作出某种决定。比 如反垄断法上的协商制度，针对的是经营者实施的 对市场竞争造成一定消极影响但可以不立即采取 强制性措施或者采取强制性措施的成本过大、超过 由此带来的收益的行为。之所以选择协商而非传 统行政执法或司法的方式解决争议，可能是基于被 陈 治：经济法上的非强制性干预研究 调查者的违法情节轻微；或者是因为争议的行为在 价值判断上存在性，既有违法的因素，也有合 理的情形；还可能是反垄断执法机构只掌握被调查 对象的部分违法事实，尚不足以定案，而继续调查 的成本高昂。如果采取单一的强制性措施往往会 产生对行为实施者特别不利而又对执法机构自身 及其他利益相关者并未有明显好处的“多输”结果。 而协商的妙处恰恰在于通过利益权衡，给予经营者 进行调整；资金补助部分与前述国家的经济促导活 动有所重合，主要由宏观经济方面的规范调 整。 ６．信息提供信息提供目前已经成为一种运 用广泛的不具强制性的行为方式，在保护市场 主体免受信息不足、信息失真的影响、引导其行为 选择，加强宏观，防范权力暗箱操作等方面发 挥着重要的作用。由经济法所调整的信息提供的 自我补救的机会，最大限度平衡经营者与经营者之 间、经营者与消费者之间的利益，同时节约执法资 源、提高行政效率，从而达致“多赢”的格局。在美 国反托拉斯案件处理中协商是十分常见的方式。 在日本、德国等欧陆国家也存在类似的经由协商 式、非强制性方式处理垄断案件的制度。我国新颁 布实施的《反垄断法》第４５条亦规定“对反垄断执 法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺 在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消 除该行为后果，执法机构可以决定停止调查。中止 调查的决定应当载明经营者承诺的具体内容”，由 此确立了我国反垄断法上的协商和解制度。此外， 一些国家还针对不公平消费合同的问题，规定监管 机构可以与企业进行协商，“如果通过协商，企业作 出书面的非正式保证或正式承诺，公平交易局或有 资格组织将不再向申请禁止令” 。 ５．行政给付行政给付或给付行政，①也被称 为“服务行政”、“福利行政”、“授益行政”，是以增 进社会公共福利为直接目的的一种行政方式，与旨 在公民行动、课加公民义务的强制性干预有明 显区别。其包括的内容十分广泛，主要分为三类： 公共服务供给，如公共设施建造、公用事业经营；社 会保障提供，如社会保险及其他社会救助；以及资 金补助，如给予贷款、补贴、扶持等。行政给付旨在 通过资金、物资、劳务方面的供给，保障公民基本生 存权和发展权。经济法对行政给付的调整是按照 给付项目的不同而分别进行的：基础设施建造、公 用事业经营与前述国家投资经营活动有所重合，部 分通过特别企业法进行调整，同时因实施公共服务 供给市场化改革也纳入到有关经济合同的法律（如 有关特许经营的立法）中进行调整；社会保障 部分主要有财政转移支付、社会保险等方面的规范 类型主要包括：关于市场主体的具有涉他性的信 息，如信用信息、产品信息；关于各种经济行为 且不属于保密范围的信息，如特许经营权的授 予与采购合同供应商的选择、财政预算项目开 支；关于宏观经济运行或其他涉及不特定公众利益 的信息，如宏观经济运行数据、食品安全风险信息。 信息提供的方式有：要求拥有相关信息的市场主体 进行信息披露，如《消费者权益保》规定经营者 有信息提供义务；要求行为过程与结果的公 开，如《采购法》规定除涉及商业秘密外， 采购的信息应当在采购监督部门指定媒体上 及时向社会公开发布；要求进行信息收集整理 并公开，如《食品安全法》规定县级以上食品安全监 管机构应当向上级主管部门报告法定范围内的食 品安全信息并由国家卫生行政部门统一发布。 ７．行业协会的经济干预行业协会的经济干 预是相对于国家经济干预而言的，它首先是指行业 领域内进行自我运作、自我管理、自我规范的一种 经济自治的状态；在此基础上，它还包含着在行业 领域内对国家经济干预权的分担甚至替代的蕴意。 面对市场与出现的双重失灵问题，行业协会的 经济干预被看做是在市场与之外解决公共问 题的有效途径，尤其是针对那些既非纯粹公共物品 也非纯粹私人物品的供给、涉及特定范围的公共利 益的问题，行业协会的经济干预更为有效。正如经 济学家埃莉诺・奥斯特罗姆的实证研究所指出的， 对于这类问题，利维坦或者私有化都不是惟一有效 ①行政给付与给付行政在学界一般不做区分。也有个别学 者提出应当区分两个概念，认为前者是指一种行政行为或行政作用 方式，后者是指一种行政状态。本文对二者不做区分。（参见：何峥 嵘．给付行政的发展与行理论、制度的回应［Ｊ］．学术论坛， ２００７，（１１）：１６１．） ６９ 现代 法学 的解决方案，而人类社会中的自我组织和自治实际 上是更为有效的管理公共事务的制度安排 。行 会制定颁布的法律之外，还包括大量的行规、 条例、决定、规章等规范性文件，以及由社会共同体 制定的对成员具有实际约束力的行动规则，如行业 业协会的经济干预正是为实现本行业集体利益（特 定范围的公共利益）进行自主管理所作的一种制度 安排。这种制度安排具有非强制性，原因在于：其 一协会章程。法律可以确认非强制性干预的基本类 型、一般原则，但因涉及主体广泛、利益复杂因而在 制定程序上要求比较严格，（ 成本自然较高；非强制 性干预的具体操作性规则更多依赖于法律之外的 其他规范形式，其规则的形成具有较强的结果导向 ，行业协会在本质上是一种自治组织，其存在本 身就是对国家强制性、单向度干预的一种防御。由 此不难理解，尽管在不同国家和地区、不同历史传 统背景下，行业协会的自治程度有所区别，但其作 为公共权力体系之外的组织力量在整体运作机制 上与国家强制性的干预机制仍然存在一定差异。 其二，行业协会的法律地位是作为公共部门与企业 之间的中介组织，在两者之间起到沟通桥梁的作 用，对于企业更多承担的是服务提供者的职能。① 这些服务职能包括了信息提供、经营指导、商业宣 传、促进国际贸易和合作、设立奖励、调解和斡旋 等，具有明显的非强制性。其三，行业协会对成员 企业的约束并不依赖国家强制力，而是依托行业协 会章程以及“非法律惩罚”的特殊机制而实现。所 谓“非法律惩罚”是相对于立法规定的由行政、司法 机关予以实施的法律惩罚而言，由社团自行制定、 仅适用于社团内部成员的处罚，通常包括批评教 育、赔礼道歉、内部通报、行业曝光、道德谴责、集体 抵制、开除会籍等，对成员企业形成有力的威慑。 经济法对行业协会的经济干预进行调整的方式主 要有：一是专门立法，如韩国《商工会议所法》、德国 《工商会所法》、我国地区的“工业团体法”等； 二是分散立法，如我国《证券法》专设一章调整证券 、Ｉ 协会。 三、经济法上非强制性干预的价值 （一）节约法律运行成本 经济法上非强制性干预产生的法律运行成本 包括两个方面：一是制定及实施非强制性干预规则 的成本，二是受该干预影响的市场主体的交易成 本。这两种成本较强制性干预造成的成本均有不 同程度地减轻。表现在：首先，立法程序更显灵活 和弹性，有利于降低规则形成成本。确认非强制性 干预的规范层级与形式，除了由全国及其常委 ７０ 性，受程序束缚较少，相对节约了规则形成成本。 其次，规则运行过程中非正式程序的运用大大简化 了程序义务，降低了规则实施成本。如依据《 采购法》规定，供应商与采购方可以通过谈判、询 问、质疑、答复等方式处理采购合同订立事宜及履 行中产生的争议，有助于提高采购效率和快速解决 争端。再次，民主合意的合作机制与信息公开奠定 了规则有效施行的基础，避免了因利益冲突带来的 额外成本。经过充分商讨达成共识的非强制性干 预（以经济合同、行政指导、民主协商为典型）有利 于实现多方主体的共同利益；干预过程与结果的公 开透明（如选择合同供应商的招投标程序）可以确 保利益相关者的知情权与监督权，有利于受干预影 响的相关主体采取主动配合与协作的姿态，减少干 预者的执法、司法成本。最后，非强制性干预的规 则容易对市场主体产生正面激励，引导个体进行行 为选择与调整，节约个体交易成本。 （二）回应经济民主的诉求 经济法上的非强制性干预体现了经济民主的 社会诉求。关于民主的学理分析与制度实践一直 都偏重于政治民主，对经济民主少有涉及。随着国 家对市场干预的日渐强化，人们逐渐认识到不仅在 传统政治领域存在权力集中的问题，而且在经济领 域同样存在严重的压制民主的现象，由此，经济民 主开始受到关注。对于经济民主的概念目前并无 一个明确的界定，大致存在以下几方面的解释：经 ①如韩国《商工会议所法》对韩国商工会议所规定的职能当 中一半以上是服务职能；我国《证券法》对证券业协会明确规定的七 项职能中有五项涉及服务。 ②《立法法》对全国及其常委会制定法律的程序作出专 门规定。 陈 治：经济法上的非强制性干预研究 济决策权力的分立与公共事务的参与①，机会均 等②，自主权利的保障③，自由选择。④经济法本身 就是实现经济民主的基本法律形式，如《反垄断法》 有回应力与整合力的公共机构，让成为“公共 资源的管家、民主对话的促进者、社区参与的催化 剂” 。经济法上的非强制性干预便融合了上述回 应需求、整合资源、注重协商、谋求合作的现代公共 对经济集中的规制，《消费者权益保》对消费者 选择权的保障，《公司法》提供职工参与公司治理的 具体途径，《采购法》及特许经营相关法规 赋予经营者参与公品提供的平等机会，《价格 管理要素。比如美国１９９６年颁布《个人责任与工 作机会协调法案》，授权州通过与慈善组织、志 愿团体或私人组织等非部门签订契约的方式， 法》促使公众参与公用事业、公益服务定价决策等。 经济法实现经济民主的方式既包括强制性干预也 包括非强制性干预。前者是对拥有强势地位的一 方设定法律义务与法律责任，通过强制性地平衡经 济强者与经济弱者之间的法律地位达到权利分散 与利益分享的目的；后者是让之外的主体参与 公共决策或者以市场化的方式完成公共任务，通过 公共决策权力的非中心化配置与公品供给的 市场化机制实现公共权力者与市场主体之间的平 等对话与良性合作。在强制性干预中，经济民主着 重体现为市场主体的自主权利与平等机会；在非强 制性干预中，经济民主更多表现为市场主体对公共 事务的积极参与与公私合作。相比较而言，强制性 干预中的经济民主无论是在学理分析还是制度实 践上都受到相当程度的重视，而非强制性干预中的 经济民主还有待进一步剖析，更重要的是在制度上 予以更充分的保障。 （三）彰显现代公共管理的发展方向 经济法上的非强制性干预体现了现代公共管 理的发展方向：即注重协调与市场两种力量， 在坚守公益目的的同时，吸纳市场机制中的平 等参与、自由协商的要素，在交涉与同意而非强制 与命令的基础上实现公共目标。在公共管理 理论的发展进路中，的角色经历了由传统官僚 到企业家再到整合各种资源提供公共服务者 的转变。传统公共管理依赖严格的层级式组织与 命令服从式的实施机制。而在新公共管理主义看 来，这种组织形式“显得笨拙、缺乏效率和回应” ， 应当在内部引入市场竞争机制，运用私营部门 的管理技术和激励手段，塑造企业家。但这一 管理模式也很快受到质疑。学者认为以效率和竞 争价值为核心的新公共管理主义，忽略了公平、正 义、参与、责任等民主宪政的基本价值，应当建立具 为社会成员提供更多的就业岗位，以减少社会保障 的直接财政支出，从而在法律上树立了具有回应力 与整合力的公共管理典范。 （四）催生公私法融合的新规则 经济法上的非强制性干预还催生了兼具公私 法特点的新的规则。在非强制性干预中不仅公共 权力的行使方式趋于柔性化、民主化，而且更加依 赖非部门完成公共任务，呈现公私合作的运行 格局，比如以特许经营的方式提供公共服务。由此 便导致主体角色的多重化及主体间关系的复杂化。 原来单纯规范行政行为或私人交易、具有明显观念 和制度界分的公法、私法体系已经不能胜任规范性 调整的责任。公私法的二元界分一直是法律认知 与制度实践的基础。公法主要涉及公共领域中的 组织原则并力图协调公共权力与行政相对人 的关系，奉行权力严格的观念；私法承认 并保障市场主体自主追求利益的权利，只要私人不 ①如认为经济民主是政治民主的组成部分，真正的政治民主 必须包含被统治者通过他们的代表控制经济决策的权力，如在经济 领域内民主受到排斥，在其他领域内民主更容易受到排斥或； 经济民主强调经济决策的公众参与与权力分立。（参见：科恩．论 民主［Ｍ］．北京：商务印书馆，１９９４：（１１８）；鲁篱．行业协会的经济 自治权［Ｍ］．北京：法律出版社，２００３：４２．） ②如认为经济民主是谋求在构成市场的事业者之间实现经 济机会均等和经济平等；经济民主所关心或反映的是财富的平等， 它的目标是重新分配财富并使经济机会和状况平等化。（参见 ：金泽良雄．经济法概论［Ｍ］．北京：中国法制出版社，２００５：１７４；萨托 利．民主新论［Ｍ］．冯克利．阎克文，译．上海：世纪出版集团，２００９： ２２．） ③如认为经济民主是人们在一定的经济关系中享有的某种 自主权利；经济民主是对企业法人和自然人合法权利的保障。（参 见：王慎之．经济民主论［Ｊ］．学习与探索．１９８７，（５）：２２；王保树．市 场经济与经济民主［Ｊ］．中国法学，１９９４，（２）：４１） ④如认为民主的核心是选择，当社会成员有权力选择他们所 要追求的经济目标及达到这些目标的经济手段时，就算有了经济民 主。（参见：科恩．论民主［Ｍ］．北京：商务印书馆，１９９４：３９．） ７１ 现代 法 学 从事侵害公共利益的行为则排除干预。但在 非强制性干预实施下，一系列融合公法与私法特点 且可能会将货币或其他非货币的收益作为自身的 “目标函数” ，并不利于社会公共利益的增进。如 果再将市场机制引入职能的实施过程，则可能 使问题变得更糟。市场机制在本质上是分散化个 体的决策与行为机制，它的基本特点是自利性与短 期性。这一特点可为干预者利用，“以市场机能改 的、适合于公一私组织结构而非单一角色的新规则 逐步形成。比如采购及特许经营的活动 中，既充当合同关系（采购合同、特许 经营合同）的当事人，与供应商或特许经营者讨价 还价，争取最有利于社会公益的结果；又担任市场 善功能”，①进而实现可量化的、易操作的目标， 主体的监管者，在市场准人、质量标准、服务价格等 方面约束经营者的行为。而参与公共事务的经营 者既是追求利润最大化的“经济人”，同时又肩负对 利益相关者的社会责任。由此，采购及特 许经营的相关规范也就呈现出两面性：一方面广泛 赋予部门组织公共服务供给的权力，并允许其 通过市场机制实现公共职能。在此，公法固有的限 权观已经转变并融合进私法的因素。另一方面非 部门获准参与公共服务供给的过程，因其担负 公共任务而受到公益原则的约束，因而面临来自政 府部门、社会公众的监督与问责。由此，私法固有 的自治观念也有所变化并开始渗透公法的因素。 四、经济法非强制性干预存在的问题与完善 （一）存在的问题 第一，权义观念淡化权利与义务是法律的基 本范畴，但在经济法某些类型的非强制性干预中， 权义观念明显淡化甚至缺失。如民主协商，在《反 垄断法》上表现为一种执法者与经营者经由商谈达 成和解的方式，而商谈者各自享有的权利或承担的 义务是什么并不清楚，导致商谈过于随意；经济计 划，目前在我国还只是公共意义上的概念，计 划是否制定以及遵循什么程序制定并不受法律限 制；行政给付，无论是社会保障供给还是公共设施 建造、公用事业经营，总体上存在法制化程度不高、 立法分散的状况，尤其是在社会保障供给领域，更 多是以或行政部门出台的决定甚至通知为 执行依据，缺少包含权利或义务的正式规范。 第二，社会公共利益虚化在应然层面上，承 担公共服务供给责任的主体应当是社会公共 利益的代表，但事实上在公共领域中同样具有“经 济人”特性的决策者不仅缺乏提升效率的激励，而 ７２ 但将市场机制引入职能的实施过程也容易导 致社会公共利益、社会正义等抽象、模糊的价值诉 求工具化、作为公共利益主体的社会公众被边缘化 的问题。由此产生了新的风险。以经济合同为例： 一是非的参与者可能徒具公共利益承担者的 虚名而实质上追求他们自己的实在利益，尤其是竭 力争取在纯粹私经济领域所无法获得的经济特权、 市场机会或优待；二是主体可能诉诸于社 会正义来支持其市场化的改革措施，而当问题出现 时又借助市场机制逃避责任承担；三是合同本身为 寻租乃至双方“合谋” “暗箱操作”提供了便利 的实施平台，导致社会公共利益容易受到侵害；四 是合同涉及公共利益的重要信息——参与者资质 条件的设定、参与者的选择、合同履行过程等缺乏 充分公示，社会公众对合同订立及履行过程的知悉 度、参与度低，监督力弱；五是以合同形式提供公共 服务的水平与质量可能在较长的时期内发生波动， 无法保障社会公众的长远利益。 第三，公共部门权力强化首先，非强制性干 预下所须支配动用的公共资源增多，由此提供 了权力强化的客观条件。这些公共资源包括土地、 以税收方式汲取的财政收入、与实现干预目标相关 的各种信息与技术、人力资本，以及其他受控 制的资源。无论是侧重于宏观指引、强调协商合 意，还是实施直接助益性服务，非强制性干预具有 的综合性、复杂性较强的特点决定了通常需要调动 多种公共资源才能实现干预意图，在此过程中公共 权力得以强化。如为制定并实施扶持新兴产业的 ①“市场的机能”一词是借用了日本经济学家青木昌彦在 《市场的作用、国家的作用》一书中提出的概念，意指在实施干 预的领域引人市场机制，从而使市场成为实现公共目的的重要 工具。（参见：青木昌彦，等．市场的作用、国家的作用［Ｍ］．林家 彬，等，译．北京：中国发展出版社，２００２：８６．） 陈 治：经济法上的非强制性干预研究 经济计划，就要涉及土地、资金、税收、技术、信息、 人力等多种资源的综合运用与协调配合。即使对 某一种资源的使用也蕴含了明显的权力因素。如 行政给付实际上是在财政收入基础上直接依托各 种财政支出方式——补贴、购买、转移支付运 作的，而财政支出的范围、规模、时机、受益者条件 的设定等主要是基于公共部门的判断和选择。其 次，大量授权性的规范放松了约束，行政裁量 权扩大。这是导致非强制性干预中公共部门权力 强化的制度原因。对于行使方式趋于柔性化、内容 上注重激励与引导的非强制性干预而言，规范的目 的主要在于授权而非限权。ｔ：Ｌ￣ｉ：ｉ，在有的公法学说 及制度上针对行政给付奉行“无须特别授权”原则， 即只需达到不与法律强制性规定相抵触的程度即 可实施 。在非强制性干预下，公共部门权力强化 有其合理性。但不可忽视权力的监督与制约机制， 因为即使是一项助益性的行动（如行政指导、 行政给付）也可能因为变相强制而给相对人造成损 害。 第四，问责与法律救济弱化除了立法本身缺 乏规定以及法制化程度不高的原因之外，非强制性 干预具有的间接性、助益性、利益相关者范围的广 泛性、法律关系的复杂性特点也是导致问责与救济 弱化的重要因素。ＩＺ Ｔ￣ｌ：ｉ经济计划对于市场个体的 影响是间接的，基本不涉及具体权利义务的配置， 也缺乏判断计划行为本身合法或妥当与否的标准， 难以追究干预者的责任；经济合同承包商的资质、 信誉对服务接收者的影响是直接的，但受影响的群 体范围是广泛的，问责与救济存在“集体行动的困 境”，利益相关者往往具有更强的“搭便车”的激励； 行政指导与行政给付对个体的影响通常是直接的、 范围是特定的，但因行为是直接提供帮助或其他利 益，相对人不易认定行为的不当性；在公私合作完 成公共任务的场合，公法关系与私法关系交错，承 担责任与提供救济的主体难以确定，即使认定公私 主体共同承担责任，在责任追究程序、责任性质与 内容方面也不无疑问，这些因素的存在制约了问责 与救济的充分程度。 （二）完善路径 尽管经济法上的非强制性干预在其形式与内 容上显示出与强制性干预诸多的区别，但既然作为 一种公共权力的行使方式，便难以逃脱权力运行的 基本规律——一切权力都容易滥用。因此，法治的 两大基本任务——权力制约与权利救济应当得到 贯彻和实现。具体路径如下： １．完善非强制性干预中利益相关者的权利保 障体系 利益相关者的权利保障是制约干预权的一条 重要途径，尽管通过权力制约权力是最为人们熟知 的控权机制，但此处仍有必要强调运用权利制约权 力的独特价值。这是因为既有的权力制约体系可 能无法对非强制性干预充分施展作用，ｌ：Ｌ￣ｉ：ｉ司法权 对经济计划中的干预权进行监督可能面临经济计 划不可诉的尴尬。而非强制性干预本身提供了不 同市场主体参与决策、谈判、讨论的各种机会，这些 主体基于与干预行为的不同程度的利益关联而具 备了制约权力的客观条件与主观需求。因此，有必 要重新审视非强制性干预中各方主体的关系并通 过利益相关者权利保障这个维度建构控权机制。 目前我国仅有少量经济法规初步建立了非强制性 干预下利益相关者的权利保护体系。①而绝大部分 涉及非强制性干预的经济法规存在或者宏观 性过强、尚未落实到具体权利义务配置的层面（以 《中小企业促进法》为典型），或者局限于行为过程 的具体操作以及双方当事人的关系调整而未关注 到更广泛的利益群体的保障问题（以《采购法》 为典型），似乎是走了两个极端而恰恰缺失了兼具 综合性与操作性、相对性与涉他性、实体性与程序 性的规则。 对此，应当首先具有非强制性干预中利益相关 者的问题意识，并在立法上对其范围加以明确。对 于“利益相关者”的理解可以从两个层次上进行：一 是与干预行为的过程、结果具有直接利益关联的个 ①如《深圳市公用事业特许经营条例》规定公众对特许经营 活动享有知情权和提出意见的权利，对侵害自己合法权益的行为有 权举报和投诉；公众享有参与特许经营授权实施方案听证、公用事 业价格听证的权利；公众可以通过公用事业公众监督委员会对特许 经营活动行使监督权；公众有权了解经营者财务状况、价格方案；作 为拥有特许经营权的经营者，面对主体作出的撤销特许经营权 的决定，有获得事前听证的权利。 ７３ 现代 法 学 人或组织，他们的利益诉求可能并不一致有时甚至 针锋相对，比如受特许经营授权决定影响的经营者 与消费者、受组建经营公用企业影响的消费者与其 他经营者；二是与特定或行为没有直接利益关 联，但基于个体社会责任感、某种偏好、公民良知而 愿意参与公共讨论、发表意见或施加影响的一般公 项目。 再次，完善多种形式的参与机制，实现利益相 关者对非强制性干预过程与结果的监督权。利益 相关者的参与机制主要依托于听证程序。除听证 之外，还有其他有助于利益相关者参与的形式，如 咨询委员会、公开说明会、座谈会、调查等。由 于利益相关者是一个范围不特定的群体，而且个体 众。非强制性干预的类型不同，影响公众的范围、 利益相关的程度、是否能激发公共商谈的意愿以及 由此带来的权力制约的强度都是有所不同的。应 当结合非强制性干预各类型的特点，确立既具针对 性又有开放性的利益相关者的具体范围。 其次，设计非强制性干预中利益相关者的权利 体系并选择恰当的构建方式。权利体系的内容分 为程序性权利与实体性权利。程序性权利可以在 各种非强制性干预类型中加以设置，主要包括知情 权、参与权、监督权；实体性权利主要体现在具有明 确相对人、利益关联紧密的非强制性干预类型中， 如经营者依据经济合同取得的特许经营权、承包 权，以及公众在接受公共服务过程中应当享有的选 择权、公平交易权等。利益相关者权利体系的构建 可以采取几种途径：（１）在直接涉及某项非强制性 干预类型的立法中作出规定。如前述《深圳公用事 业特许经营条例》的做法。又如涉及信息提供的 《信息公开条例》赋予公众申请获取信息、 监督信息公开工作的权利。（２）在专门的行政 程序法中规定利益相关者的程序权利。如德国《联 邦行政程序法》规定住房和地区开发计划的制定程 序，赋予“其利益受计划影响的任何人”在拟定计划 的公示期提出异议及参与听证的权利；我国《湖南 省行政程序规定》要求县级以上在作出如 编制国民经济和社会发展规划等涉及本地区重大 行政决策时，应当广泛征求公众意见，并根据该决 策对公众影响范围、程度采取相应的征求意见的具 体方式。（３）在单行的实体法规中规定利益相关者 的实体权利。较为典型的做法是在消费者权益保 中赋予公共服务的消费者法定的权利。如《湖 南省消费者权益保护条例》规定，享受供水、供电、 供气、供热、电信、邮政、电视等公共服务的消费者 有获得公平交易的权利，公用企业经营者应当保证 计量计费准确，不得擅自提高收费标准或增加收费 ７４ 受干预影响的程度、专业技术知识背景、参与动力 均有显著差异，因此既要充分保障其直接参与的权 利，也有必要建立利益代表机制保障参与权的实 现。 ２．发展非强制性干预的第四方监督力量 所谓“第四方”是指相对于、经营者、社会 公众而言的第四种力量，它的最大优势是性、 权威性、专业性。可以充当这种力量的有：（１）非营 利组织。如消费者协会、行业协会，它们相比于分 散化、专业知识不足、参与激励不强的个体利益相 关者而言，具有更强的监督能力。（２）媒介或 其他信息公开平台。通过将干预过程或结果的相 关信息进行快速、广泛传递，监督权力透明运行，并 且以其独有的教育说服功能引导受益人寻求法律 救济。（３）特殊市场主体。如金融机构，主要借助 资金信贷影响企业的经济行为，引导其遵循法律法 规或公共要求。（４）拥有综合权力的规制机 构。如承担特许经营监管职责的行业主管部门拥 有服务质量标准制定权、特许经营者服务质量监督 权、经营者与公众纠纷处理权、紧急状况下的经营 接管权①，具有相对于其他部门的法律地 位。（５）其他提供议事、商谈平台的组织体。如美 国的协商委员会是一个由受管制的企业、商业行 会、公民团体及其他受影响的组织的代表和行政机 关公务员组成的，对拟制定规章进行协商的组 织 。在非强制性干预相关规范的制定过程中，通 过发挥类似组织体的作用，将有利于利益相关者在 干预实施前展开充分博弈，减少干预带来的不利影 响。 ３．建构非强制性干预的问责与救济机制 当非强制性干预违反法定程序、侵害相对人合 ①参照《深圳市公用事业特许经营条例》第４９条。 陈 治：经济法上的非强制性干预研究 法权益或存在行政不作为、滥用权力的情形时，作 为干预 理应承担责任，并对受害人提供救济。责 任追究与权利救济的程序从理论上讲包括了行政 程序和司法程序。传统司法程序适用的基本条件 是利益范围特定，具有直接利益关联的适格原告与 被告，并且当事人有诉讼的意愿。经济法上的非强 制性干预能否适用司法程序进行问责与救济需要 具体情况具体分析。 （１）经济合同兼容了契约性与管理性、自利性 与公益性的因素，当出现纠纷时是适用行政诉讼程 序还是民事诉讼程序不无疑问。行上针对行 政合同曾提出根据行为目的的行政性与手段的私 法性之间的关系和比重，决定将纠纷纳入“行政诉 讼附带民事诉讼”还是“民事诉讼附带行政诉讼”中 的观点 。笔者认为，这种思路仍然是围绕公私二 元机制展开的，过多纠缠于形式逻辑的自洽性，且 需要配套制度改革，未必有助于实际问题的解决。 此外，经济合同的利益相关者众多，私人发动诉讼 存在动力不足的问题。可以考虑打破固有的公一 私二分的诉讼机制，基于公共利益维护的角度，建 立与公私交融的实体规则相适应的公益诉讼程序 规则。 （２）行政给付主要涉及社会保障，尽管其内容 庞杂而多变，但从法律关系的本质来看，行政给付 是作为给付主体的与作为服务接受者的公众 之间的权利与义务关系。这种权利与义务既可能 分别作为一个国家的基本及该国的基本 职责纳入进行规定；也可能体现在具体给付项 目的相关立法上。那么，当这种权利受到侵害能否 借助诉讼以及什么性质的诉讼程序得以救济呢？ 学说通说及各国司法实践的通行做法是不承认公 民可以直接援引的社会保障条款对提起 诉讼，主张社会保障方面的给付请求权。主要 是因为上的社会保障条款是对给付义务 的概括性规定。从整体性质上看，行政给付是一种 以国家预算为基础的财政支出安排，给付领域、规 模、数量等的确定属于立法决策裁量的范围，具有 明显的公共性与专业性，司法机关不宜也不可 能过度介入。即使在某些国家，的角色有所转 变，但总体上司法仍然保持了对公共事务的克 制立场与谨慎态度。更为可行的途径是当事人依 据具体给付项目立法，就特定给付机构作出的具体 给付行为或者不作为主张给付请求权。 （３）行政指导既可能针对一定区域内不特定多 数主体做出，也可能针对一个或多个特定主体做 出，因其与传统行政行为的差别而一度被排斥在行 政诉讼的受案范围之外，甚至行政程序的一般约束 也付之阙如。目前理论上对行政指导的可诉性已 无异议，但在制度上几乎所有关于行政指导的规定 都仍然缺乏程序约束和救济安排。因此，对行政指 导问责及对相对人进行救济的关键，是一方面要着 力于“事前”，通过建立健全行政指导的适用条件、 赋予当事人充分的程序权利，保障行政指导的合法 性与合理性；另一方面则着力于“事后”，通过诉讼 程序具体规则的完善，就受理行政指导案件的具体 范围、立案条件、举证责任等做出明确规定，或者进 行立法、司法解释，将行政指导纳入司法审查范围。 （４）国家投资经营中出现国有资产流失、 信息提供存在瑕疵（形式与内容），对于这两种在利 害关系上具有一定公共性和集合性、损害后果上具 有扩散性、损害对象上具有广泛性和不特定性的情 况，应当扩张享有起诉权的适格主体的范围，赋予 公民、法人、社会团体乃至国家检察机关提起诉讼 的权利，以此实现问责与救济的目的。 （５）具有公共性质、涉及全国或地区重大 公益性决策的经济计划、经济激励是否具有可诉性 应当具体分析。这两种类型应当细分为决策行为 与决策执行行为。比如为扶持中小企业发 展作出税收优惠决策，这是决策行为；而税务部门 减免特定企业的税负，这是决策执行行为。决策行 为具有不可诉性，但可以通过诉讼外的途径对决策 者进行问责与监督，包括对决策过程与结果召开听 证、要求决策者受理公众异议；对于具体的决策执 行行为，如税务部门执行税收减免不当，利益 相关者可以通过诉讼方式追究执行者的责任。 （６）在反垄断执法部门与经营者之间进行的民 主协商也不宜通过诉讼方式追究执法者的责任。 商谈行为本身并不具有可诉性，如果执法者在民主 协商的过程中违背正当程序原则，可以通过行政程 序，由上级行政机关责令其补正、变更、撤销。如果 ７５ 现 代 法 学 经商谈，经营者已经作出承诺，执法者在此基础上 作出终止反垄断调查的决定，认为该决定影响其合 法权益的其他经营者或消费者可以向作出该决定 的行政机关提起诉讼。 （７）行业协会实施的干预能否纳入司法审查取 决于干预对成员企业及其他利益相关者（比如成员 企业的员工或者交易对象）产生何种影响。比如行 会科学学报，１９９５，（５）：１６． ［３］马克斯・韦伯．经济与社会（上卷）［Ｍ］．林荣 远，译．北京：商务印书馆，１９９７：３６９． ［４］史际春．经济法［Ｍ］．北京：中国人民大学出版 社，２００５：５２４． ［５］漆多俊．经济法基础理论［Ｍ］．３版．武汉：武 汉大学出版社，２０００：３５０． ． ［６］戴嘉鹏．英国对不公平消费者合同条款的监管 业协会制定规章对本行业的技术标准和工艺要求 ［Ｊ］．中国工商管理研究，２００４，（３）：２１． ［７］埃莉诺・奥斯特罗姆．公共事务的治理之道：集 进行内部规范，通常有助于行业企业改善产品服务 体行动制度的演进［Ｍ／ＯＬ］．余逊达，等，译．上海：上海 质量、提高生产效率，最终有利于消费者，因此除非 三联书店，２０００：［２０１０—３—１０］．ｈｔｔｐ：／／ｄａｔａ．ｂｏｏｋ．１６３． 涉嫌垄断，司法一般没有必要介人。又如行业协会 ｃｏｒｎ／ｂｏｏｋ／ｈｏｍｅ／００９２０００２Ｏ０ｏ１／０ｏ０ｏＦＳＷｄ．ｈｔｍ１． 对成员企业实施行业通报、集体抵制、开除等“非法 ［８］陈国权、曾军荣．经济理性与新公共管理［Ｃ］／／ 律处罚”行为，因使得企业名誉贬损、丧失会员资格 张保民．亚洲地区的行政改革——亚洲地区公共行政及社 会服务之改革国际会议论文集．：理工学院、 或者被剥夺经营机会而影响其切身利益，并由此可 特别行政区行政暨公职局，２００３：９９． 能导致其他利益相关者受损，因而有必要纳入司法 ［９］珍妮特・Ｖ・登哈特、罗伯特・Ｂ・登哈特．新公 审查。审查的重点是该行为是否获得相应授权、权 共服务：服务，而不是掌舵［Ｍ］．丁煌，译．北京：中国人民 力行使是否合理以及作为授权行使依据的行业协 大学出版社，２００４：７—１０． 会规章。在司法审查过程中也要注意平衡行业协 ［１０］丹尼斯・缪勒．公共选择［Ｍ］．王诚，译．北 京：商务印书馆，１９９２：１４６． 会经济自治与司法介入的关系。皿 ［１１］翁岳生．行（上）［Ｍ］．北京：中国法制出 版社，２００２：１８０． ［１２］沈岿．关于美国协商制定规章程序的分析［Ｊ］． 参考文献： 法商研究，１９９９，（２）：８３． ［１］苏永钦．经济法的挑战［Ｍ］．北京：清华大学出 ［１３］王太高，邹焕聪．论给付行政中行政私法行为的 版社，２００５：６９． 法律约束［Ｊ］．南京大学法律评论，２００８，（春秋合卷）：４９． ［２］周光辉．共权力的强制力［Ｊ］．吉林大学社 Ａ Ｓｔｕｄｙ ｏｆ Ｎｏｎ．ｃｏｅｒｃｉｖｅ Ｉｎｔｅｒｖｅｎｔｉｏｎ ｏｆ Ｅｃｏｎｏｍｉｃ Ｌａｗ ＣＨＥＮ Ｚｈｉ （Ｓｏｕｔｈｗｅｓｔ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ Ｐｏｌｉｔｉｃａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅ ａｎｄ Ｌａｗ，Ｃｈｏｎｇｑｉｎｇ ４０１１２０，Ｃｈｉｎａ） Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｅｃｏｎｏｍｉｃ ｌａｗ ｉｓ ｄｅｅｍｅｄ ａ ｂａｓｉｃ ｌｅｇａｌ ｉｎｓｔｒｕｍｅｎｔ ｔｏ ｐｒｅｖｅｎｔ ｍａｒｋｅｔ ｆａｉｌｕｒｅ ｂｙ ｗａｙ ｏｆ ｃｏｅｒｃｉｖｅ ａｎｄ ｎｏｎ—ｃｏｅｒｃｉｖｅ ｉｎｔｅｒｖｅｎｔｉｏｎｓ．Ｔｈｅ ｎｏｎ—ｃｏｅｒｃｉｖｅ ｉｎｔｅｒｖｅｎｔｉｏｎ ｃａｎ ｂｅ ｃｌａｓｓｉｆｉｅｄ ｉｎｔｏ ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ，ｅ－ ｅｏｎｏｍｉｅ ｃｏｎｔｒａｃｔ，ｅｃｏｎｏｍｉｃ ｇｕｉｄａｎｃｅ，ｄｅｍｏｃｒａｔｉｃ ｎｅｇｏｔｉａｔｉｏｎ，ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ａｓｓｉｓｔａｎｃｅ，ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ ｓｕｐｐｌｙ， ａｆｆｉｎｉｔｙ ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ，ｅｔｃ．，ｂａｓｅｄ ｏｎ ｗｈｉｃｈ，ａ ｆｕｒｔｈｅｒ ｓｔｕｄｙ ｉｓ ｅｘｐｅｃｔｅｄ ｏｆ ｔｈｅ ｖａｌｕｅ，ｐｒｏｂｌｅｍｓ ａｎｄ ｉｍｐｒｏｖｅｍｅｎｔ ｏｆ ｔｈｅ ｎｏｎ—ｃｏｅｒｃｉｖｅ ｉｎｔｅｒｖｅｎｔｉｏｎ ＳＯ ａｓ ｔｏ ｄｅｅｐｅｎ ｕｎｄｅｒｓｔａｎｄｉｎｇ ｏｆ ｔｈｅ ｉｎｔｅｒｖｅｎｔｉｏｎ ｍｅｃｈａｎｉｓｍ ｏｆ ｅｃｏｎｏｍｉｃ ｌａｗ． Ｋｅｙ Ｗｏｒｄｓ：ｅｃｏｎｏｍｉｃ ｌａｗ；ｉｎｔｅｒｖｅｎｔｉｏｎ；ｎｏｎ—ｃｏｅｒｃｉｖｅ；ｉｔｅｍｉｚａｔｉｏｎ 本文责任编辑：卢代富 ７６
