第２７鸯第８２０１２年８月 ．期 ｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｈｉｇｈｅｒ Ｃｏｒｒｅｓｐｏｎｄｅｎｃｅ Ｅｄｕｃａｔｉｏｎ（Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ ａｎｄ Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ） Ｊ高等函授学报（哲学社会科学版） Ｖ０１．２７ Ｎｏ．８ Ａｕｇｕｓｔ ２０１２ ●经济论丛● 论动态管理模式下的我国黄金储备法律制度 郑婉妮 （华中师范大学法学院，武汉４３００７９） 摘要： 运用黄金市场衍生交易工具，实行国家黄金储备的动态化管理是当前我国黄金储备管理的首 选。在我国的黄金储备法律制度中，央行在维护金融安全中的核心角色决定了其在我国黄金储备动态管理中 的核心地位，根据“藏金于民”的发展战略，必须填补商业银行做市商制度与外汇储备注资国有黄金企业制度 两大的法律空缺，而在黄金储备的安全经营理念下，完善黄金市场监管法律制度及黄金衍生产品创新的法律 责任制度也是当务之急。 关键词：黄金储备制度；法律监管；央行；动态管理 中图分类号：Ｄ９１２．２９文献标识码： Ａ文章编号： １ｏｏ７—２１８７（２Ｏ１２）Ｏ８一ｏ０１２一Ｏ３ 按照传统的黄金储备管理方法，黄金储备是不流动 的，动用黄金牵涉到行政许可，这种固定封闭的管理办法， 资产总规模，合理优化储备资产结构，在黄金储备管理政 策、管理原则和经营目标上也与外汇储备策略保持协调 性。中国黄金储备现在已达到１０５４吨，在全球排第 不但让央行承担了巨大的管理成本，而且使国家黄金储备 承担着金价下跌的风险。为了降低黄金储备的机会成本， 规避金价下跌的风险，我国黄金储备管理应当积极运用黄 金市场衍生交易工具，实行对国家黄金储备的动态化管 理，这不仅是黄金市场国际化发展的需要，而且有利于最 大程度地发挥黄金储备的经济作用。在黄金储备动态化 管理模式下，构建我国的黄金储备法律制度：一是确保央 行在我国黄金储备动态管理巾的核心地位；二是填补“藏 五位，但与黄金储备最多的美国相比，我国的黄金储备不 足美国的１３ ，且所占外汇储备之比例也远低于世界平 均水平。较低的黄金储备比重不利于规避外汇风险，需要 择机增持。与同属黄金种类的金融性黄金相比，“矿产资 源性黄金和商品性黄金的市场规模大，交易条件较为宽 松，而且从矿产资源领域收购的原生金没有经过加工增值 过程，成本也最低”。因此，“在继续通过金融性黄金领域 金于民”策略下黄金储备经营法律制度的空缺；三是完善 安全经营理念下的黄金市场监管法律制度。 一增加我国黄金储备的同时，应将增加黄金储备的着力点放 在矿产资源性黄金领域和商品性黄金领域，通过增持矿产 资源性黄金和商品性黄金金并转换为金融性黄金，以实现 增加黄金储备的战略性目标”。［１］这意味着作为黄金企业 、央行在黄金储备动态管理中的核心地位 在现代金融体系中，尤其是在金融危机救治过程中， 的龙头——中国黄金集团，我国在世界黄金协会中唯一的 会员单位——将担负重大作用，对此我们认为可以在央行 指导下实现企业的资本扩充，提高竞争力利用其在国内外 维护金融体系的安全与稳定是银行的核心任务之一。 虽然黄金要恢复到金本位时代的风采已无可能，但就防范 金融风险而论，最终还是要依靠央行稳定的货币。美 国经济在遭受数次重挫后依然相对稳定，正是因为美联储 有效地充当了最后贷款人，这对我国黄金储备监管至少有 如下借鉴意义：必须确立人民银行对黄金储备监管的核心 为黄金交易和开采服务，关于此种行为是否与《中国人民 银行法》所含的人民银行“非商业化”、“中立化”立法精神 相抵触，下文将会给予回答。 其次，央行必须协调有关监管部门强化黄金资源的合 理优化配置，既包括采后土地的复垦和生态环境治理，更 包括提高黄金产业集中度和规模经济水平，提升黄金企业 自我发展能力和国际竞争能力，既要形成集矿产勘查、开 采、加工、冶炼为一体的完整专业化黄金产业链，又要鼓励 地位，同时应当将不动的黄金与灵动的市场有机合理地结 合起来。 首先。央行应站在国际储备资产的宏观视角下通盘考 虑黄金储备与外汇储备的协调与适度，以保持适当的储备 收稿日期：２Ｏ１２一Ｏ６一ｌ１ 作者简介：郑婉妮（１９８８－－），女，华中师范大学法学院硕士研究生． ・１２・ 第２７卷第８期 ２０１２年８月 高等函授学报（哲学社会科学版） Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｈｉｇｈｅｒ Ｃｏｒｒｅｓｐｏｎｄｅｎｃｅ Ｅｄｕｃａｔｉｏｎ（Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ ａｎｄ Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ） Ｖｏ１．２７ Ｎｏ．８ Ａｕｇｕｓｔ ２０１２ 黄金企业形成一批金商集团，积极走出去，实现进口与内 补的结合。 动荡来看，照搬欧美模式显然是行不通的，现在所倡导的 “藏金于民”才是最为合理的战略选择。“藏金于民”是将 最后，央行应根据国际黄金市场价格的变动趋势，利 部分外汇储备置换为黄金，进而再通过拓宽黄金的投资渠 道，吸引企业和个人参与黄金投资，将其转化为国内的民 间藏金。［５］其实施包括黄金投资和黄金消费，均要通过黄 用黄金市场的交易平台，根据国内外经济发展状况，适时 作出吸纳或抛售黄金资源的决策，通过低吸高抛盘活黄金 储备，增强黄金储备的流动性，获取更多的黄金储备经营 收益。鉴于“从国际黄金市场的发展看，央行开展黄金租 赁业务是黄金市场创新的主要动力和源泉，因此央行要适 金市场进行，可以说黄金市场的有效运行是实施藏金于民 的关键点。法治是现代金融的核心前提，要想合理利用 “一臂相隔的金融”为黄金储备服务，就必须实现资本市场 时开展黄金租赁业务，以增加黄金收益，弥补储备成本，并 与法治的互动，“藏金于民”的成功实施有赖于良好的法制 实际推动黄金衍生品创新，繁荣黄金市场’，［ 。有专家提 议可以推出“央行金票”，是指“人民银行按照规定程序对 机构和个人发行，在上海黄金交易所挂牌交易，并可通过 金交所平台以面值数量１：１兑换国库黄金９９．９９（或 Ａｕ９９．９５）的记账式信用凭证），持有者可以在规定期限内 兑付，也可以在持有期进行交易，期限分为长期、中期、短 期”。“央行金票”的推出为国家调节储备结构提供了新的 工具，开辟了央行运用市场化方式管理黄金储备的新途 径，更有利于盘活黄金市场提升我国的黄金市场层次并最 终提升我国黄金市场的国际定价权［３］ 就我国现行法律规定来看，《中国人民银行法》规定了 人民银行“对黄金的收购、流通、使用到储备的全面直接管 理”，虽然规定了人民银行负责监督管理黄金市场，但却只 赋予了权力而没有给以监管手段。目前人民银行对黄金 市场的监测与管理主要是依据颁布的《中华人民共 和国金银管理条例》与中国人民银行颁布的《关于规范黄 金制品零售市场的有关问题的通知》等若干行政性规定， 但这些规定已与当前黄金市场的发展不相适应。基于上 述情况，“人民银行只能获得上海黄金交易所的场内交易 信息，无论是商业银行黄金理财业务，还是黄金企业的经 营活动，特别是场外非法保证金交易情况，都缺乏及时有 效的信息来源”。［‘］鉴于此，立法应当明确中国人民银行的 监督管理主体核心地位，将人民银行“对黄金的收购、流 通、使用到储备的全面直接管理”转变为全方位功能性监 督管理黄金市场，从市场主体资格准入、业务监督、统计信 息监测等方面赋予相应的管理权限，积极与其他监管部门 协调沟通，实现信息共享。这样，央行就充分利用了黄金 市场衍生工具来规避金价波动的风险，在充分发挥市场对 黄金资源的基础性调配作用的同时，也实现了黄金储备的 动态管理。 二、“藏金于民”策略下黄金储备经营法律制 度的思考 美国和一些欧洲发达国家都是由央行持有大量的黄 金储备，但我国黄金储备较外汇储备而言比重较小，而且 无论是从金价过高还是从大规模买进黄金导致国际金价 保障。 我们认为本着“藏金于民”的黄金储备策略，除了很多 学者已研究过的明确黄金市场交易主体与中介机构准入 标准外，完善商业银行做市商制度与外汇注资国有黄金企 业法律制度也是当务之急。 （一）商业银行承担黄金市场做市商职能的立法建议 我国的商业银行虽然在黄金市场中小试身手，但其交 易主体作用还远未发挥出来，不仅在自身金融业务上有待 创新，且商业银行业可以作为黄金市场中介机构发挥作 用。从本源上来讲，资本市场主要有两种运行模式：集中 拍卖模式和做市商模式，在做市商市场，由于专业“造市 者”能有效解决买卖双方交易时间不匹配的问题，因此能 大幅提高交易的成功率。我国黄金市场做市商制度处于 缺失状态，这了我国黄金市场的深入发展，也阻碍了 国际化进程，因此有必要参照国际黄金市场，由大型商业 银行充当除了代理交易和提供清算服务之外的做市商角 色，建立商业银行做市商制度。 由于做市商市场的信息比交易所市场更为不透明，多 数是“投资者”与“做市商”之间的交易，在信息不对称的情 况下，此类市场很容易出现做市商通过合谋或者误导交易 等手段侵害投资者利益的现象。比如在场外交易出现的 “市场对赌”现象，滥用保证金交易规则与延迟交付规则牟 取非法利益等，所以做市商市场对监管部门的监管要求会 更高。“银行体系在繁荣时会过度扩张，在萧条时期会过分 收缩，呼吸之间撼动金融市场和整个国民经济”。［６］１ 我们 认为我国在建立由商业银行主导的黄金市场做市商制度同 时，相应完善《商业银行法》中关于此类行为的种类、表现及 法律责任，既鼓励商业银行积极扮演做市商角色，又防止其 过分扩张导致危机，也可以用商业银行做市商业务的发展 带动我国金商集团做市商业务的发展。 （二）外汇储备注资国有黄金企业的立法构想 前文中我们提到“应将增加黄金储备的着力点放在矿 产资源性黄金领域和商品性黄金领域”，这是考虑到黄金 储备增持成本与增持安全所作的决策。虽然我国近年来 已跃升为黄金生产第一大国，但是国内矿产黄金供给远远 不能满足国内的黄金需求，这必然牵涉到黄金进口问题。 ・】３‘ 第２７逢第８２０１２年８月 ．期 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｈｉｇｈｅｒ Ｃｏｒｒｅｓｐｏｎｄｅｎｃｅ Ｅｄｕｃａｔｉ高等函授学报（哲学社会科学版）ｏｎ（Ｐｈ。ｉｌｏｓｏ。ｐｈｙ ａｎｄ Ｓｏｄａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ） Ｖ０１．２７ Ｎｏ．８ Ａｕｇｕｓｔ ２０１２ 从２００５年１２月人民银行公布的《黄金制品进出口管理办 律监管。 法（征求意见稿）》来看，规定只要资本不低于３０００万元， 申请进出口黄金为正常生产、经营所需，而且满足其它的 相关条件，均可申请开办黄金制品进出１２业务，可见其对 我国黄金市场正在蓬勃发展，但至今仍未出台规范黄 金市场的监管法规，尤其是对场外黄金市场交易主体行为 以及黄金市场中介服务机构的准入标准没有明确的法规 界定，１９８３年颁布的《中华人民共和国金银管理条例》已 与现行黄金管理存在很大矛盾和冲突，“统购统销，统 一申请主体和黄金用途都作了严格的规定，了黄金进口 量，进一步放开对黄金的进出口管制成为必然。但单纯开 放进出口管制对黄金进口作用有限，还需解决的则是如何 提升国内黄金企业的竞争力，使其走出去，参与国际黄金 管理”已严重滞后于实际，新的《金银管理条例》呼之欲 出。《中国人民银行法》第四条规定黄金市场的监管虽然 市场的竞争并最终平稳地实现我国黄金储备增持。 如何提升黄金企业竞争力牵涉到另一个争议焦点，即 能否利用外汇储备注资国有黄金企业实现黄金企业的资 本扩充，从而利用规模经济提升国际竞争力完成黄金进 口。我们认为对于如何将我国庞大的外汇储备按合理比 例部分转化为黄金储备这一问题，显然去国际黄金市场高 价购买不够明智对国际金价也不负责任，所以采用外汇储 备注资国有黄金企业不但是实现了黄金外汇储备的间接 转换，也符合“藏金于民”的发展战略。可就像汇金公司的 成立引发争议那样，作为中立性与非商业性的人民银行参 股黄金企业显然违背了《中国人民银行法》和《公司法》，且 破坏了货币规则与财政规则［７］ｌ。 叫∞，但这种做法又确实 为扩大黄金进口可用，这就意味着在我国国际储备经营法 律规范方面必须有所突破了：首先，要加大对外汇储备注 资的监管，中国人民银行及国家外汇管理局应当保证信息 公开，做到公开、透明、有序；其次，对被注资的国有黄金企 业经营效益定时评估，力保外汇储备与黄金储备的安全性； 再次，完善责任制度，对监管不利以及经营不利的部门或项 目主管人员追究行政责任、刑事责任以及民事责任；最后， 在凭借参股权获取实物黄金时要严格遵行《公司法》相关规 定，维持国有黄金企业的积极性，保证市场有序。 三、安全经营理念下黄金市场监管制度的立 法完善 实践上各国一般都从安全性、收益性、可兑现性三方 面考虑黄金外汇储备的构成比例，黄金储备的管理意义在 于实现黄金储备最大可能的流动性和收益性，安全性作为 黄金储备管理存在的前提性核心理念，即是指保证黄金储 备的有效保值，防范风险，只有在安全与流动的前提下才 应考虑黄金储备经营中的收益性。我们说我国实行的是 黄金储备动态管理的模式，如何将不动的黄金与灵动的市 场有机结合，这势必涉及到黄金市场的监管与创新机 制。只有创新才能制止金融危机祸水东流，但金融创新产 品结构复杂，就算是业内人士也不见得对其了如指掌，何 况是本来信息和常识均处于弱势的金融消费者，所以要保 护金融消费者的权益，维护市场的稳定，进而实现黄金储 备动态管理的最终目的就只能依靠监管机构强有力的法 ・】４・ 者是人民银行，但因为黄金所具有的商品与金融的双重属 性，且黄金市场交易的不断发展创新，使得中国黄金市场 存在多头管理的事实。Ｅ４３比如上海黄金交易所的场内交 易的主管部门是人民银行，商业银行个人黄金投资理财业 务的主管部门是银监会，黄金期货衍生品交易的监管部门 是，至于一般黄金生产及首饰经销商的业务监管部 门则是国家工商管理总局。这种多头监管、政出多门的管 理模式直接造成了市场监管混乱，有的业务（主要是场外 交易）甚至是管理真空状态，不同的黄金业务归于不同的 监管部门也使得各个子市场信息沟通受阻，监管盲区的出 现最终将削弱业务监管部门对市场的监管力度，加大交易 风险，影响黄金储备的安全性。 但不可否认的是正因为黄金金融与商品的双重属性， 多头监管现象在现阶段是不可改变的，可行的就只能是加 强监管部门的沟通与协作。从我国金融监管体系来看，我 国追随着美国自１９９５年《商业银行法》和１９９８年《证券 法》起逐步建立起了“分业监管”的架构，银监会、、 作为金融领域的主要监管者各司其职。２００３年通 过的《银行业监督管理法》第６条和修订后的《中国人民银 行法》第３５条第２款规定银监会和中国人民银行应当在相 互之问及同其他金融监管机构之间建立监管信息共享机 制。由于我国的黄金市场多层次发展，分为资源性开采市 场、零售市场和投资市场，相应的监管者就包括了、 国资委、人民银行、银监会、等，应当由人民银行牵 头，建立各有关部委参与的监管协调机制，加强各监管部门 之间的沟通与协调，杜绝监管盲区与监管重叠。需要注意 的是法律必须对各监管部门协调沟通的方式及手段予以明 确，责权清晰明朗化，以制度的完善激励市场的创新。 事实上，即使在黄金市场中实现了监管层次的合理 化，但与其他金融创新产品一样，黄金衍生产品因为其复 杂性与隐蔽性仍会对监管机构造成很大的困难。黄金衍 生产品的外部性决定了社会性，黄金衍生产品创新的法律 责任问题不仅仅局限于民事责任，且与公众利益密切相 关，关乎着金融系统的稳定。本着黄金储备管理的安全经 营理念，我国必须完善黄金衍生产品创新的法律责任制 度。在岳彩申学者《金融创新产品法律责任制度的完 善——后金融危机时代的反思》一文中，（下转第３Ｏ页） 第２７卷第８期 ２０１２年８月 高等函授学报（哲学社会科学版） Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｈｉｇｈｅｒ Ｃｏｒｒｅｓｐｏｎｄｅｎｃｅ Ｅｄｕｃａｔｉｏｎ（Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ ａｎｄ Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ） Ｖｏ１．２７ Ｎｏ．８ Ａｕｇｕｓｔ ２０１２ 快而舒畅，随着情节的哀戚而流泪，讲经活动结束之后，慨 叹星河易转、时光易逝，可见讲经活动对听众的巨大的冲 击力和影响力。 士子只得因寺院之便，聚读山林，蔚为时风，致名山巨刹， 隐然为教育中心之所在。”Ｅｅ］可见寺学为学士或学士郎提 供了天然的抄写佛经的环境。学士郎在抄写这些佛经写 卷的过程中，既能进行最基本的识文断字的学习，又能从 抄写佛经中有所领悟，从而获得教育。 二是寺院中的各级僧人，如Ｐ．２１８７￣破魔变》甲卷为 净土寺法律愿荣抄，Ｐ．３０５１卷《频婆娑罗王后宫彩女功德 意供养塔生天因缘变》乙卷为三界寺禅僧法保抄，Ｐ．３３７５ 《欢喜国王缘》三界寺僧戒净抄。根据现有文献记载，官府 组织寺庙僧人进行大规模的佛经抄写的活动。抄写过程 为：一般先由僧人抄写，再由专职僧人或官吏校勘，从而保 证抄写的准确性。抄写之后，要经过初校、二校、三校 通过敦煌变文讲唱的艺术形式，我们可以感受出，广 大的人民群众作为俗讲变文讲唱中最重要、最直接、数量 最大的目标群体，在自觉不自觉地中接受着教育，这是最 普遍的一种情感教育。因为教育的目的就是在于激发受 众的动机，从而形成积极向上的自我概念和价值观念体系， 最终使受众自己能够教育自己。在这个过程中，情感教育 的作用彰显无疑。可见，俗讲变文所创造的讲经氛围和环 境，为讲唱者与听讲者之间进行情感交流提供了良好的教 育环境。正如普通的平民阶层，哪怕不识字，也可以通过听 讲史、听说书、听小说、看戏剧等这些途径接受教育，并从中 汲取力量，接受思想教育，达到提升人格的作用。 （三）对于抄写者的教育作用 等详细的评阅的过程。主持评阅的僧多地位较高，这 样才可以保证内容的准确性和抄经的顺利完成。在 整个抄写的过程中，对于普通僧人也好，对地位较高 者也罢，都是从佛法中学习、接受教育的过程。 写经作为一种功德，和开窟、诵经、造塔、塑像、布施一 样，被认为不仅能免遭现世的种种灾难，而且还能解脱前 世及后世的一切罪过，使人免遭地狱之苦，往生极乐世界。 根据￥２６３０￣唐太宗入冥记》中崔子玉的吩咐知道可以“自 出己分钱”，请他人代抄。 根据写卷上的题记可知，变文的抄写者主要有两类， 一参考文献： －１１３鲁迅全集（第一卷）［Ｍ］．北京：人民文学出版社，２００５． ［２ｑ赵磷．因话录［Ｍ］．上海：上海古籍出版社，２０００． ［３］慧皎．高僧传［Ｍ］．北京：中华书局，１９９２． ［４］佛藏要籍选刊（第１２册）［Ｍ］．上海：上海古籍出版社，１９９４． 是各寺学学士郎，如＆５４４１（（捉季布传文》辛卷与Ｐ． ［５］李小荣．变文与唱导关系之检讨一一以唱导的生成衍变为 中心［Ｊ］．敦煌研究，１９９９，（４）． ［６］楼宇烈．中国佛教与人文精神［Ｍ］．北京：宗教文化出版社， ２００３． ３９１０￣茶酒论》甲卷为阴奴儿抄，《捉季布传文》甲卷Ｐ． ２７４７、乙卷Ｐ．２６４８、Ｓ．８４５９和丙卷Ｐ．３３８６、Ｐ．３５８２为三 界寺学士郎张富盈抄，Ｐ＿２６１４￣大目乾连冥间救母变文》原 卷为寺学郎薛安俊抄等。唐代寺学非常发达，文人士人、 一［７］方广铝．中国佛教文化大观［Ｍ］．北京：北京大学出版社， ２００１． 些贫困人家的子弟都会在寺院进行学习。魏承思《中国 ［８３魏承思．中国佛教文化论稿［Ｍ］。上海：上海人民出版社， １９９１． 佛教文化论稿》一书引用严耕望先生的话说：“名山古刹既 富藏书，又得随僧斋餐，此予贫士读书以极大方便……故 （上接第１４页）对完善金融创新产品法律责任制度提出的 通经济，２０１０，（２）． 建议可以让黄金衍生产品法律制度适用，比如明确法律责 任主体，监管者“对怠于行使职责的行为包括越权行为、滥 用职权行为、失职行为，既要追究机构责任，也要处罚相应 工作人员，既要其承担道德责任、政治责任，也要求其承担 法律责任。”又如责任承担形式中突出财产责任与资格处 ［２３陈小竹．巨额外汇储备下我国黄金储备问题研究［Ｊ］．上海 金融，２００９，（１１）． ［３３宋钰勤，罗江．“以藏金于民”推动“藏汇于民”［Ｊ］．银行家， ２００６，（６）． ［４］姚慧娥，虞磊珉．中国黄金市场发展的法律困境与相关完善 建议［Ｊ］．黄金，２００８，（１Ｏ）． ［５］罗剑，赵茜．发达国家的黄金市场发展：现状、经验及启示 ［Ｊ］．国际金融研究，２００９，（１１）． 罚，再如通过过错推定责任或者无过错责任，免除消费者承 担证明金融机构过错的义务，督促金融机构更加谨慎推出 金融创新产品，使客户免受金融创新产品复杂性所带来的 ［６］陈雨露，杨栋．世界是部金融史［Ｍ］．北京出版社，２０１１． ［７３常健，管斌，饶常林．金融法学专论［Ｍ］．对外经济贸易出 版社，２０１０． 风险等。Ｅｅｌ另外，我们应该深入学习美国的金融产品信用评 级制度，取其精华去其糟粕，在借鉴其核心理念与技术经验 的同时，保证我国信用评级机构的专业性与性。 ［８３岳彩申，张晓东．金融创新产品法律责任制度的完善——后 金融危机时代的反思［刀．法学论坛，２０１０，（５）． 参考文献： ［１］季晓南．增加我国黄金储备缓解外汇储备风险［Ｊ］．中国流 ・３０・
