探析我国执行和解的可行性——兼论执行难的解决思路

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探析我国执行和解的可行性

——兼论执行难的解决思路

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摘要本文的基本观点是执行和解制度在我国不可行，并从四个方面探析了其存在的根本性问题即无法弥补之缺陷，进而得出执行和解制度之不可行性，文中兼就‘‘执行难”的解决思路也提出了相关建议。关键词执行和解当事人主义执行难中图分类号：D925

一、执行和解制度无法弥补之缺陷

执行和解制度被称为最具中国特色的制度之一，但是它的存在引来不少争议，首先是对其性质和效力的争议，再是对其制度缺陷之探讨。

(一)OlA-t和解制度之理论基础在执行程序中的运用呈负效应私法自治是执行和解制度的重要理论基础，而实体法中的私法自治理念延伸到程序当中来就是当事人主义。而笔者认为在我国民事诉讼法改革的进程中似乎过多的批判了职权主义，而过分的褒扬了当事入主义，要知道当今西方国家的当事人主义诉讼模式也越来越多的吸收了职权主义的成分，向一个全新的、折中的、更完美的协同主义诉讼模式转变。事实上，当事入主义并非万能主义，特别是它在执行程序当中的运用呈现负效应。

这里笔者想强调审判程序和执行程序运作的不同性：审判程序以确认权利为核心。审判程序中双方当事人的权利义务还不明确，需要通过审理的过程，平等对抗的过程去证明白己权利。当事人主义在此时的运用可谓恰到好处，它要求过度的职权干涉，好让当事人进行公平的辩论和对抗以明晰双方当事人的权利和义务：而执行程序，作为审判程序的延续和裁判的保障，其功能和目的在于执行的已经生效法律文书，落实已明确了的当事人的权利义务。

(二)执行和解与执行所追求的目的相违背

民事执行的价值目标在于执行官旗帜鲜明的帮助获得胜诉的一方当事人实现已经明晰及确定的权利。那么如何更加有效、快速并且正当的实现债权人的权利，使债务人履行义务，是民事执行程序设计和运行时所要考虑的因素。

由此看来，民事执行的内在价值在于迅速有效且正当的实现裁判内容，结束不稳定的法律关系，以求得社会的稳定。而我国的民事诉讼程序从实体权利义务的审理阶段进入强制执行阶段，一般需经历很长的过程，如果在执行中再加入和解机制，其实是对执行进度的耽搁。当然，在最理性的状态下，当事人迅速的达成执行和解协议，并按约履行结束执行程序。对于债权人来说是得不偿失的，对于来说也耽搁了诉讼完结的进程，浪费了诉讼资源，对社会来说更是造成了更多的不稳定。

(三)执行和解不利于保护债权人的权利

首先笔者想陈述以及提醒一个事实，无论从我国的立法还是司法的一贯价值来看，民事法律从实体到程序，从审判到执行，都更加侧重于保护债务人的利益。

司法实践中，债权人与债务人达成的和解协议，绝大多数是以债权人的让步为代价的。“因为作为法律文书的执行名义所确定的义务内容，债务人都不能按法律的要求履行义务，如果和解协议不能在实体

面给予债务人一定的优惠，指望债务人对此能表现

文献标识码：A

文章编号：1009-0592(2010)12-358-01

出比执行名义更为强烈的履行欲望来，无疑是一种奢望”。④所以实践中，与债务人签订和解协议本身就是债权人的无奈之举。而有些债务人还得寸进尺的以此作为拖延诉讼的工具。因为当债务人不履行执行和解协议时，按照现行民事诉讼法也只是恢复到对原生效法律文书的执行，并没有任何惩罚性措施。显而易见，当债务人怀着主观恶意与债权人达成执行和解协议，又公然违背协议时，法律没有对其进行任何控制，只是任由其发展，而债权人也耗尽了所有的希望。这无疑妨碍民事执行目的的最终实现。

二、执行难的出路

执行难真正的难处不在于债务人没有财产可供执行，而在于债务人想方设法地逃避债务，即便是债权人削减自己的权利也不能真正地解决执行难这一痼疾。所以笔者认为解决执行难的关键在于建立更加完善的执行机制，加强执行的强制力，以下是笔者的一些建议：

(一)强化申请执行人提供被执行人财产状况或线索的义务在我国通常作为发现被执行人财产的调查义务主体，而从我国的执行现状来看，由于司法资源的紧张光靠去调查是远远不够的，．这就造成执行发生延迟，被执行人就趁机转移财产。笔者认为我们完全可以考虑适当强化申请执行人提供财产状况或线索的义务。事实上，强化申请执行人的举证义务时可能且可行的，申请执行人是案件的债权人，其与被执行人在诉讼前的民事交往关系已经让其对被执行人的财产状况有所了解，并且执行情况关乎其自身利益，所以申请执行人不仅在实践中更接近被执行人并且也能够积极地去了解对方的财产状况，这样有效克服执行难的同时还降低了执行成本。

(二)强化被执行人的申报义务并明确规定相应的制裁措施被执行人应该有自觉申报财产的义务，但是在现实生活中被执行人不会心甘情愿的把财产如实申报给，总是出现要么不申报要么迟延申报的情况所以我们应当考虑采取更加具有强制性的刑罚手段对其进行制裁，如美国对于执行中负隅顽抗的当事人可以认为其藐视法庭，据此将判处触犯者监禁，或附条件的判处监禁或处以罚金，直至触犯者同意遵守的命令，其目的在于强制遵照执行。在英国，执行官在执行过程中遇到抵抗时，可以扣留抵抗者并予以监禁，抵抗执行官的行为构成犯罪行为。只有加大执行的强度和提升执行的威慑力，只有在被执行人感到强大压力时，才会主动地申报自己的财产状况，才能更好的保障自己裁判的执行和公正的实现。

注释；

①汤维建。许尚豪．论民事执行程序的契约化——以执行和解为分折巾心．政治与法律

2009(1)．

作者简介；杨擎，海南大学法学院2008级法学理论专业硕士研究生。

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