第二十章 债的保全与担保

第二十章 债的保全与担保

教学目的和要求：通过本章的教学，使学生能了解有关债的保全与债的担保的基本知识，并且在此基础上能全面理解与掌握现代民法中保全债的两种方法以及债的担保的两种基本方式。从而对企业能办理债的保全和担保事务，在法律服务所能代理有关债的保全和担保案件。

教学难点与重点：债权人的代位权与撤销权、保证担保、定金担保 教学时数：2学时。

一、债的保全的概念 债的保全，是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。

债权人的全部财产 责任财产。是全体债权人的共同担保，因此，责任财产的减少往往危及债权 担保。但担保弱点：抵押 当事人办理登记手续；留置 只适用特定的债权、债务，保证 需要保证人的同意，定金 对于交付定金者的保护不够。法律在特别担保和民事责任之外，设立了债的保全制度。其中代位权系为保持债务人的财产而设，撤销权系为恢复债务人的财产而设。

二、债权人代位权 债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，得以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利的权利。 不是代理权，因为是债权人以自己的名义。

不是债权人对于债务人或第三人的请求权。它不同于请求权的原因：其不仅在内容上是为了保全债权，而且在履行期到来之前，债权人为了保持债务人的财产也可以行使代位权。

债权人代位权的构成要件

（1）债务人对第三人享有权利并怠于行使其权利。 债务人对第三人的权利，为债权人的代位权的标的。

得代位行使的债务人的权利，必须是非专属于债务人本身的权利，专属于债务人本身的权利不得为债权人代位行使。专属于债务人自身的债权：基于抚养、扶养、赡养关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权。

怠于行使其权利：应行使并且能行使而不行使。应行使：若不行使，权利将有消灭和丧失的可能。如请求权将因时效完成而消灭。能行使：不存在行使权利的任何障碍。不行使：消极地不作为。

（2）须债务人履行迟延。

（3）须债权人有保全债权的必要。

必要：债权人的债权已经有不能实现的现实危险，此时已发生保护债权的必要。该必要不以债务人无资力为要件，因为债权与债务人有无资力并无直接关系，即使债务人有资力，也可为保全债权而行使债务人的权利。例如，甲购买乙的A物，未受领时甲变转卖给丙，若甲怠于向乙行使交付请求权，则丙的债权将无法实现，所以，丙不问甲有无资力均可代位请

1

求乙交付A物。

债权人代位权的行使

债权人的代位权，应由债权人以自己的名义行使。债务人的各个债权人在符合法律规定的条件下均可以行使代位权，可作共同原告。

债权人代位权行使的范围，应以保全债权人的债权必要为限。若债务人享有数项权利时债权人就某一项权利行使代位权已可满足清偿其债权的需要，则不得再对债务人的其他权利行使代位权。

必须通过诉讼形式。原因：一方面，只有通过裁判方式才能保证某个债权人行使代位权所获得的利益能够在各个债权人之间合理分配；另一方面，只有通过裁判方式才能有效地防止债权人滥用代位权，如防止随意处分债务人的权利，同时也能够有效地防止债权人与其他未行使代位权的债权人、债务人以及债务人的债务人之间因代位权的行使而发生纠纷。

债权人代位权行使的效力

（1）对于债务人的效力。债权人代位权行使的效果直接归属于债务人。尽管第三人向债务人给付时，若债务人不受领，债权人得代受领，但债权人于受领后，应将其取得的利益归还债务人，债务人也得请求债权人交付其受领的财产。因为代位权行使的是债务人的权利，其所得利益为债务人的财产。

（2）对于第三人的效力。债权人代位权的行使系代债务人行使对第三人的权利。于此情形下第三人的地位不能较债务人自己行使权利时不利。因此，第三人对于债务人所有的于代位权行使前发生的抗辩，均得以之对抗债权人。

（3）对于债权人的效力。债权人行使代位权是代债务人行使权利，因行使代位权所得的财产为债务人的一般财产，所以债权人不能优先受偿，非经债务人同意也不能直接以代受领的财产受偿。

债权人行使代位权所支出的必要费用，由债务人偿还。一种意见认为：律师费、差旅费等必要费用由债务人负担，诉讼费由债务人与次债务人分担。依最高人民的解释，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

三、债权人撤销权 1．概念

债权人的撤销权，是指债权人请求对债务人所实施的危害债权实现的行为予以撤销的权利。

2．债权人撤销权的构成要件

债权人撤销权的成立根据债务人实施的行为是否有偿而不同，在无偿行为场合，只需具备客观要件，在有偿行为情况下，则须同时具备客观要件和主观要件。

（1）构成撤销权的客观要件 ①须有债务人实施了法定行为。

（法定行为是指《合同法》第74条第1款明确规定的放弃到期债权、无偿转让财产或以明显不合理的低价转让财产的行为。）根据最高人民司法解释，债务人有下列情形之一的，债权人可以向人民提起撤销权诉讼：债务人放弃或者延展其到期债权，以致不能清偿其债务，对债权人造成损害的；债务人无偿转让财产，对债权人造成损害的；债务人放弃其未到期债权，又无其他财产清偿到期债务，可能影响债权人实现其债权；债务人以自已的财产设定担保，对债权人造成损害的；债务人以明显的低价转让财产或者以不合理的高价收购他人财产，且受让人或者出让人明知或者应当知道该行为已经损害债权人的利益。

2

②债务人的行为有害债权。这是行使撤销权的实质与目的所在。所谓有害债权：是指债务人的行为导致财产减少，会使债务人资力减弱而无法满足债权。如果债务人的行为虽会减少财产，但债务人有资产清偿债务时，自无撤销之必要。包括两种情况：一为减少积极财产，例如让与所有权、免除债务。二为增加消极财产，例如债务人新负担债务。

③债务人的行为须以财产为标的，非以财产为标的的行为如结婚、收养、终止收养、继承的抛弃或承认等，因与责任财产无关，故无行使撤销权之必要.

（2）构成撤销权的主观要件

①债务人恶意。债务人明知有损害债权人的权利，并知其所为可能引起或增加无资力的状态而故意为之，此为债务人恶意。判断债务人恶意发生的标准，以行为时为准。行为时不知而后为恶意的，其行为不成立。虽有恶意，但未发生有害债权人的结果时，撤销权不成立。

②受益人恶意。受益人：是指基于债务人的行为而取得利益的人。受益人在取得一定财产时，知道或者应当知道债务人所为的行为有害债权而故意为之。

③撤销权的主体。撤销权的主体，是因债务人的行为而使债权受到损害的债权人。若债权人为多数，可以共同享有并行使债权人的撤销权，也可由每个债权行使。每个债权人行使撤销权均对全体债权人利益发生法律效力。

3．债权人撤销权的行使

债权人撤销权的行使与代位权一样，由债权人以自己的名义通过诉讼方式为之。因为：撤销权对于第三人利害关系重大，应由审查债权人撤销权的主体以及债权人撤销权的成立要件，以避免债权人的撤销权滥用。

撤销之诉的被告：当债务人的行为属单独行为时，应以该债务人为被告；债务人通过合同已经转移财产的，原则上应以债务人与第三人为被告；若财产尚未转移时，应以债务人为被告；在给付之诉涉及受益人时，受益人也是被告。但也有人认为，该第三人不作为被告，而作为诉讼上的第三人。

撤销权的行使范围：以债权人的债权为限。 4.债权人行使撤销权的效力

行使撤销权属于债权的对外效力，将使债务人与第三人之间行为无效。从而对债权人、债务人、第三人均产生影响。

（1）债权人。债权人有权代债务人要求受益人向自己返还所受利益。应将收取的利益加入债务人的一般财产，作为全体债权的一般担保。债权人行使撤销权的必要费用，可以要求债务人负担。依最高人民的解释，债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。

（2）债务人。债务人的行为被撤销后，行为自始无效。尚未依该行为给付的，恢复原状；已经给付的，受领人负恢复原状之义务。

（3）对其他债权人的效力。行使撤销权的债权人因撤销债务人的行为而取回财产或替代原财产的损害赔偿，归属于全体债权人的共同担保，债权人按债权额比例分别受偿。

四、债的担保

（一）债的担保的概念和特征

债的担保是指为确保特定债权人利益的实现而特别规定的，以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务的法律制度。债的担保具以下3个方面的特征。 （1）债的担保具有特定性 债的担保的特定性包括两个方面的内容：

其一，债的担保是为了特定的债权人而设的。不同于债的保全。保全是担保全体债权

3

人的利益。债的担保，特定债权人能够从第三人得到优先于其他债权人受偿。

其二，债的担保的标的是特定的第三人的信用或特定的财产。

（2）债的担保具有补充性 债的担保是对债的效力的一种补充，是对债务人信用的一种保证措施。补充性：债的担保一以有效成立，就在主债关系的基础上补充了某种权利义务关系，如保证法律关系、定金法律关系。在主债关系因适当履行等而正常终止时，补充的义务并不实际履行；只有当主债务不履行时，补充的义务才履行，使主债权得以实现。

（3）债的担保具有从属性 债的担保的从属性是指债的担保依附于被担保的债，二者形成主从关系。

（二）债的担保的类型

（1）法定担保和约定担保 根据担保产生的原因，债的担保可以分为法定担保和约定担保。

1、 法定担保——法定担保是指基于法律的规定而产生的担保。留置权担保。 2、约定担保——约定担保是指由当事人自行设定的担保。是主要、最常见的。

（2）人的担保、物的担保 根据担保的方式，债的担保可以分为人的担保与物的担保。

1、人的担保——是指以第三人的信用担保债的履行的担保方式。典型形式是保证。 2、物的担保，——是指以特定的财物作为债权担保的担保方式。提供担保财产的人可以是债务人，也可以是第三人。债权人优先受偿。典型形式：抵押权、质权、留置权、优先权。定金担保也是物的担保。

由于担保物权为物权中的问题，我们已在物权法中论述，因此，这里仅说明保证和定金两种担保方式。

五、保证 案例：

1998年3月，王某因经营需要，向胡某借款4万元并订有借款合同。合同约定还款期为两年，丁某为王某还款的保证人。1999年4月，王某还给胡2万元。6月，王某因急需资金，又向胡某借款4万元。并约定与前次未还借款到期一并还清，双方均未告知丁某。两年期满，王某无力偿还所欠6万元欠款。因此，胡某请求丁某偿还借款。

问题：

1．丁某是否负有偿还借款的责任？ 2．丁某应偿还多少借款？ 参：

1．丁某负有向王某偿还借款的义务。 2．丁某负有偿还2万元借款的责任。 （一）保证的概念和特征

根据《担保法》第6条的规定，保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，由第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。在保证关系中，当事人双方为保证人和债权人。保证人就是为债务人提供担保的第三人，债权人就是主债中的债权人，同时也是保证关系中的债权人。

保证具有5个特征：

4

1.保证具有从属性，主要表现在以下几个方面： （1）保证合同以主合同的有效存在为存在前提。

（2）保证的范围与强度从属于主债务，不得大于或者强于主债务。

例如保证债务的数额不得大于合同债务的数额，应随主合同的债务额降低而降低。约定保证债务的履行期早于主合同债务的履行期的，只成立与主合同债务履行期相同的保证债务，约定保证债务的利息高于主合同债务利息的，应缩减至主合同债务的利息，约定主合同债务人仅就其重大过失负责的，保证人也只就其重大过失负责。

（3）保证债权随主债权的转移而转移。

主合同债权移转时，对于保证人的保证债权，原则上也随之移转。 （4）保证人的保证债务于保证期限内存在。 （5）保证债务随主债务的消灭而消灭。 2.保证具有性

保证人的保证债务虽与主债务之间形成主从关系，依主债务的存在而存在，但保证债务并不是主债务的一部分，而是于主债务的单独债务。

因为保证债务具有的性，并不是主债务的一部分，所以，保证债务虽因其从属性的要求，在范围上强度上不得大于或强于主债务，却可以与主债务的不同。主债务不附条件的，保证债务可以附条件；基于保证合同而发生的抗辩权，债务人不得享有，保证人得单独行使其抗辩权；债权人免除保证人保证债务的，主债务人的债务仍然存在，保证合同无效的，主债务的效力不受影响。

3.保证具有无偿性

保证人的保证债务不以从债权人处取得一定财产权为代价，债权人也不须支付任何代价而对保证人享有保证债权。因此，保证具有无偿性。保证的无偿性是从保证合同的特征上而言的，而保证合同的双方当事人为保证人和债权人，与债务人无涉。也就是说，保证人与主债务人之间的关系是否有偿，不影响保证人与债权人之间的保证关系的无偿性。 4.保证具有补充性

保证债务是对主债务的补充和加强，因而具有补充性。保证的补充性主要表现在：只有在主债务人不履行债务时，保证人才负履行保证债务的责任。因此，债权人请求保证人履行保证债务时，应当证明主债务人未履行债务的事实。

5.保证具有单务性

保证合同为单务合同。在保证当事人双方之间，只有保证人一方负担义务，而不享有权利；而债权人一方只享有权利，而不负担任何义务。因而，在保证中不发生义务履行的顺序问题。

（二）保证的成立条件

1.保证应当采取书面形式

保证合同：第一、是单务、无偿合同。第二、保证合同是诺成性合同。保证合同因保证人和债权人协商一致而成立，不需另交付标的物。第三、保证合同是要式合同。

应当包括以下内容：

①被保证的主债权种类、数额； ②债务人履行债务的期限； ③保证的方式； ④保证担保的范围； ⑤保证的期间；

⑥双方认为需要约定的其他事项。

保证合同不完全具备以上内容的，可以补正。

5

2.保证人应当具有保证能力

保证能力是保证人订立保证合同的能力。

保证能力首先要求保证人具有民事行为能力。因而，保证人为自然人的，应当具有完全民事行为能力，无完全民事行为能力人不能订立保证合同；保证人为法人或其他组织的，应当依法取得相应的民事行为能力。

其次，保证人应当具有代偿能力。由于保证人是以自己的财产代债务人清偿债务，因此，保证人应当具有代偿能力。保证人自始没有代偿能力并且其后也不能具有代偿能力的，保证合同为自始不能履行的合同，属于无效合同；如果保证人于订立合同时无代偿能力而其后具有代偿能力，则保证合同仍为有效。

根据《担保法》的规定，下列组织不具有保证能力：

①国家机关。这是因为国家机关主要从事国家活动（立法、司法、行政），其财产和经费来源于国家财政和地方财政。虽然国家机关也进行一些民事活动，如购置办公用品、兴建或者说购买公务员住宅等，但仍以必要和可能为前提。若用于清偿保证债务，不仅与其活动宗旨不符，也会影响其职能的正常发挥。

②公益事业单位和社会团体。学校、幼儿园、医院。否则，极有可能减损其用于公益目的的财产。

③企业法人的分支机构、职能部门。因其主体资格、清偿能力的原因。 主债务人不得同时为保证人。

3.保证人须具明确、真实的承担保证责任的意思表示。保证是保证人以自己的信用为债务人作担保的，因此，保证人须有明确的承担保证责任的意思表示。但是，如果第三人在主合同上以保证人的名义签字盖章而又无其他的约定，则推定该第三人有担任保证人的意思表示，保证合同成立。

但是有下列情形之一的，保证人不承担民事责任： ①主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

②主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

（三）保证的方式

保证人和债权人应当在保证合同中约定保证的方式，保证方式分为一般保证与连带责任保证两种。

1.一般保证

一般保证是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。 2.连带责任保证

连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。

两者的最大区别：保证人是否享有先诉抗辩权。一般保证：保证人享有先诉抗辩权，即“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝保证责任”。

当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 （四）保证债务的范围

保证债务的范围是保证人保证担保的范围，是指保证担保效力所及的范围。保证债务的范围可分为有限保证和无限保证两种不同的情况。

1.有限保证

有限保证是保证人与债权人在保证合同中明确约定保证债务范围的保证。约定的范围不得超出主债务的范围，这是由保证的从属性决定的。

2.无限保证

6

无限保证是指当事人没有明确约定保证债务的范围，而依照法律规定对全部债务承担保证责任的保证。

保证人承担保证责任的全部债务包括以下几项：

（1）主债务的全部。保证合同成立后，新增加的债务，未经保证人同意的，不在保证范围之内。

（2）利息债务。保证合同成立后，主债务人与债权人约定增加的利息，不应在保证范围之内。

（3）违约金。保证合同成立后，债权人与债务人新约定的违约金不在保证范围之内。 （4）损害赔偿金。

（5）实现债权的费用。例如，债权人为请求债务人履行债务而支付的有关诉讼、仲裁费用等。

（五）保证人与债权人之间的关系 1.债权人的权利

债权人的权利就是在主债务人不履行债务时，得请求保证人履行保证债务即承担保证责任。保证合同为单务合同。

2.保证人的权利

保证人的权利包括以下3方面： （1）主债务人享有的抗辩权 《担保法》20条：“一般保证和连带保证的保证人享有债务人的抗辩权。该抗辩权主要有三类：①权利未发生的抗辩权。例如主合同未成立，保证人对此也不知情；②权利已消灭的抗辩权。例如，主债权因适当履行而消灭；③拒绝履行的抗辩权，例如时效履行、同时履行、不安履行抗辩权等。

（2）一般债务人应享有的权利

在保证关系中，保证人是债务人，因此，保证人享有一般债务人应有的权利。如，保证债务已经单独消灭时，保证人有权主张保证债务消灭；保证债务未届清偿日期等。

（3）一般保证的保证人特别享有的权利

先诉抗辩权。担保法：就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝保证责任。应解释为：就债务人财产依法强制执行无效果前。包括：执行结果不能清偿债务，或不足清偿债务等。例如，拍卖主债务人的财产无人应买，或拍卖所得价款仅能清偿一部分债务。

（六）保证责任的免除和消灭

保证责任的免除是指因具备了法定事由，保证人不再承担保证责任； 保证责任的消灭是指因具备了法定事由，保证责任不再存在。

根据《担保法》的有关规定，保证责任的免除和消灭的事由主要有以下几种。

保证期限届满而债权人未为请求时，保证责任免除。保证期间由保证人与债权人约定，未约定的，根据《担保法》的规定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

债权人放弃物的担保，在放弃权利的范围内，保证责任免除。在同一个债权既有保证又有物的担保（如抵押权、质权或留置权）的情况下，债权人放弃物的担保时，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。

主债务转让给第三人而未经保证人书面同意的，保证责任免除。

债权人与债务人未经保证人书面同意而协议变更主合同的，保证责任免除。 保证合同解除或终止时，保证人的保证责任消灭。 主债务消灭，保证债务消灭。 （七）共同保证

7

共同保证就是二人以上共同担保同一债务人的同一债务履行而为的保证。

数个保证人与债权人签订一个保证合同固然可以成立共同保证，而签订数个保证合同共同担保同一债权的也可以成立共同保证，并且这些合同是同时成立还是先后成立，彼此间有无意思联络，均在所不问。

其特点在于保证人为二人以上。因此，在共同保证发生保证人之间如何承担保证责任问题。《担保法》第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”

共同保证有按份保证和连带保证之分。共同保证的保证人与债权人约定保证份额的，为按份保证。按份保证的每个保证人仅就其约定的份额向债权人承担保证责任，保证人在承担保证责任后，也只能就其清偿的债务份额向主债务人追偿。共同保证的保证人未与债权人约定保证份额或者约定不明确的，为连带保证。连带保证的各个保证人向债权人承担连带保证债务，每个保证人都有义务承担全部保证责任，在保证债务未全部清偿前，各保证人的保证责任都不能免除。连带保证的各保证人虽向债权人负连带保证责任，但在保证人内部之间仍依一定的份额承担保证责任。所以，连带保证人向债权人承担保证责任后，可以向主债务人追偿，也可以向其他保证人要求其他保证人清偿其应当承担的份额。

各保证人应当承担的保证份额，依共同保证人之间的约定而定；保证人之间没有约定或者约定不明确的，应当视为各保证人平均分担保证责任。

连带保证与连带责任保证是不同的：连带责任保证是保证的一种方式，是保证人与主债务人之间的“连带”，而连带保证是共同保证的一种形式，是保证人之间的“连带”。因此，必须将连带保证与连带责任保证区分开来，以正确解决保证纠纷。

案例 某市农业银行诉信托投资公司担保纠纷案[1]

【案情简介】

某市虹光公司于某年10月15日向该市农业银行申请贷款800万元，由某信托投资公司作保证人，该投资公司的负责人张某在合同签字处写上了“如果虹光公司不能按期付款，我公司愿负全部责任”的话，并在上面签字盖章。合同规定还款期为次年5月1日。同年12月1日，虹光公司改名为虹光集团。次年5月1日，虹光集团因经营不善无力还本付息，农业银行因发现虹光集团无足够的资产清偿债务，遂向起诉，请求投资公司偿还虹光公司的欠款并支付迟延利息。投资公司答辩：投资公司曾与虹光公司达成协议，在投资公司作保后，虹光公司应为投资公司提供反担保，但虹光公司违反协议，且以后更名也没通知投资公司，投资公司不能代其还本付息并承担违约责任。况且，投资公司即使负有责任，农业银行也应首先执行虹光公司的财产。

【问题】

本案应如何处理？ 【案例评析】

本案涉及的是保证的方式问题，即是一般担保还是连带责任担保？信托投资公司是否享有先诉抗辩权？

本案中，保证人在保证合同中声明：“如果虹光公司不能按期还款，我公司愿负全部责任。”这段话应理解为包含着保留先诉抗辩权的含义。 [1]

案见王利明：《关于保证的形式》，载中国民商法律网, http://www.civillaw.com.cn，2005年6月6日。

8

“虹光公司不能按期还款”，可理解为应该先由虹光公司还款，在主债权人已经执行了虹光公司的财产以后，虹光公司仍不能还款时，才应由保证人负责，如果虹光公司有财产清偿债务，不是完全不能还款，则保证人可先不负责。

由此可见，“如果虹光公司不能按期还款，我公司愿负全部责任。”这一声明已表明保证人选择了一般保证而不是连带责任保证。故此可认定本案中，信托投资公司为虹光公司所作的保证，应为一般保证，而非连带责任保证。信托投资公司享有先诉抗辩权，农业银行应首先请求虹光集团清偿债务，在执行了虹光集团的财产仍不足清偿债务时，应由保证人即信托投资公司负补充责任。

六、定金 案例：

甲公司与乙公司于1996年10月签订一买卖钢材合同，总价值13万元，并约定甲公司于1996年12月前交付货物，乙公司向甲公司支付2.5万元定金。合同签订后，钢材价格急剧上涨，甲公司受利益驱动，虽经乙公司多次催促，直至合同履行期满仍未交货。于是乙公司要求甲公司返还定金。

问题：

1.甲公司和乙公司约定的定金是否有效？ 2．乙公司可以向甲公司请求返还多少金额？ 参：

1．定金未超过主合同标的20%，故合法有效。 2．乙公司可以请求甲公司返还5万元。 （一）定金的概念和特征

定金是指合同当事人为确保合同的履行，根据合同标的额的一定比例，由一方当事人预先支付给另一方的一定款项。

定金具有以下特征。

1.定金具有从属性。主合同无效，定金合同亦无效。

2.定金的成立具有实践性。当事人只有定金约定，无交付，定金担保不能成立。

3.定金具有预先支付性。只有在合同成立后，未履行前交付。

4.定金具有双重担保性。同时担保双方当事人的债权。交付定金的一方不履行债务的，

丧失定金；收受定金一方不履行债务的，则双倍返还定金。

（二）定金的种类

由于当事人设立定金的目的不同，定金的种类也有所不同。概括起来说，定金有以下5种：

1.立约定金——是指为保证正式订立合同而交付的定金。 2.成约定金——是指以定金的交付作为合同成立要件的定金。 3.证约定金——是指以交付定金作为合同成立证据的定金。 4.违约定金——是指以定金作为违约赔偿的定金。

5.解约定金——是指以定金作为当事人一方保留合同解除权的定金。交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，而接受定金的当事人也可以双倍返还定金来解除合同。

9

我国现行法上的定金，是合同成立的证据。符合违约定金的基本要求。 证约定金和违约定金。

（三）定金的成立条件

定金合同的成立除应当具备合同有效成立的一般条件外，还须具备以下条件。 1.定金担保的主合同须有效成立 2.当事人须实际交付定金

定金交付的时间：证约定金通常于主合同成立同时交付；违约定金既可以在主合同成立之时，也可以在主合同成立后，履行前交付。

3.定金的数额须在法定的数额以内

定金的标的：一般为金钱，少数为其他代替物。特定物不能为定金，因不能双倍返还。 数额由双方约定，但不得超过主合同标的的20%。

（四）定金的效力

定金的效力，依定金的种类不同而有所不同。一般地说，定金具有3个方面的效力。 (1)定金具有证约的效力 (2)预先给付和抵销的效力

在债务人履行债务后，定金应当返还或抵作价款。 (3)担保的效力 双重担保性。

（五）定金与违约金、预付款的区别

1.定金与违约金的区别

定金与违约金都是合同当事人一方向对方支付的一定款项，也都具有督促当事人履行合同的作用。但定金与违约金是两种不同的制度，具有如下区别：

（1）交付时间不同。定金是在合同履行前交付的；而违约金只能于违约行为发生后交付。

（2）性质和作用不同。定金具有证约和预先给付的性质，而违约金并不具有这种性质；定金主要起担保作用，而违约金主要是违约责任形式。

（3）产生方式不同。定金一般是由当事人约定产生的，且数额一般是固定的，法律有最高额的；而违约金既可以是当事人约定的，也可以是法律规定的，且数额通常是按一定比例计算的。

2.定金与预付款的区别

定金与预付款都是在合同履行前由当事人一方向对方支付的款项，都具有预先给付的性质，但定金与预付款是不同的，主要表现在以下几个方面：

（1）作用不同。定金的主要作用是担保合同债务的履行，是担保方式；而预付款的主要作用是为当事人履行合同提供资金上的帮助，是合同履行的一部分。

（2）地位不同。交付定金的协议是从合同，依约定应交付定金而未交付的，并不构成对主合同的违反；而交付预付款的协议为主合同的一部分，依约定应交付预付款而未交付时，构成对主合同义务的违反。

（3）交付方式不同。定金一般为一次性交付，而预付款可以分期交付。

（4）法律后果不同。交付定金和收受定金的双方当事人不履行合同债务时，适用定金罚则，而交付和收受预付款的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或双倍返还预付款的后果，预付款仅可抵作损害赔偿金。

10

正因为定金与预付款有不同的性质，因此，在当事人双方约定一方预先给付另一方一定款项时，应当分清该款项是定金还是预付款。如果当事人约定的不明确，难以分清交付的款项是定金还是预付款时，应当认定为预付款，而不应认定为定金。

案例：

原告山东某公司与被告深圳某公司签订一份《购销协议》，协议约定由原告向被告购买海南产国标一级中砂白糖2000吨，单价为每吨人民币3900元。付款方式：原告向被告支付定金100万元人民币(用原告在山东某地方的240吨白糖价值人民币110万元作为定金，以财务收据为准，多退少补) 。同时双方还约定了违约金数额。合同签订后，被告提走了原告在山东某地的240吨白糖并予以销售，所得款项人民币98万元。后因被告交付的白糖不符合原告的要求，原告诉至要求被告双倍返还定金并赔偿损失。

【处理】

受理此案后，认为“原被告双方签订的《购销协议》是双方当事人真实意思表示，内容合法，应认定其效力，双方应依约履行。被告收到的人民币98万元款项应认定为定金，但合同约定的定金数额为人民币100万元。原告支付定金的数额不符合合同约定，应认为未完全履行合同义务，故其提出双倍返还定金的要求不予支持，被告未履行合同义务，应将人民币98万元及利息返还给原告。

【问题】

你认为本案应如何处理？ 【案例评析】

本案主要涉及到定金合同及定金罚则的适用问题。本案的主要问题在于：双方当事人之间的定金合同是否成立?如果定金合同成立，是否适用定金罚则?

本案中，当事人双方虽就交付定金100万元达成了协议，但因为原告并未交付足额定金，实际上，定金合同并未成立。被告在取得98万元后，并未提出异议，应视为其接受了定金98万元，也是给了原告一种保证合同履行的表示，应视为当事人双方达成了新的要约和承诺，新定金合同成立并有效，当事人双方应受其约束。据此，可认为定金合同是成立的。

定金罚则的适用应具备两个条件：一是须有当事人一方不履行合同债务的事实；二是须不履行合同的当事人一方有过错。

本案中，被告交付的白糖不符合合同规定的标准，属于不适当履行的范围，并非不履行合同债务。定金罚则的适用的第一个条件就不满足。本案这种情况，在不适用定金罚则后原告完全可通过要求被告适当履行或请求支付违约金获得救济。

思考题

1．简述债权人的代位权与撤销权的性质。 2．简述保证的概态和特征。

3．定金与违约金、预付款有何区别？ 案例分析： (一)案情

原告：某市招商实业有限公司 被告：某市洪安集团

某市君合软件公司欲向原告(招商实业有限公司)借款，双方于1995年1月5日签订了一份“借款协议书”，借款金额为人民币500万元，借款利率为20%(月利率)，借款期限半年。应原告的要求，君合软件公司请被告 (洪安集团)为其提供担保。原告出具了一份“不可撤销贷款担保书”，担保书中规定：“贷款到期，如借款人未还清上列款项，担保人无条件还清借款人所欠款项。担保期限至借款人还清所欠贵公司上列贷款本息止。”至还款期到来后，君合软件公司无力还款，原告多次催讨未果，遂于1996年3月5日请求保证人即被

11

告承担还款付息的责任。被告提出担保书中并没有规定担保期限，原告在还款期限到来后超过六个月才向被告提出请求，被告不应负保证责任。且根据有关规定，企业之间不能相互拆借资金，因此主合同是无效的，既然主合同无效，担保合同也无效，保证人不应承担责任。

（二）对本案的不同观点

本案在审理中有几种不同观点。

第一种观点认为：尽管借款利率高于银行贷款利率，应被确认为无效，但主合同仍然是有效的，保证人应负保证责任。

第二种观点认为：不管主合同是否有效，因保证人签订了“不可撤销贷款担保书”，因此应无条件地承担责任。如果合同被确认无效，保证人也要负还款的责任。同时要按银行的 贷款利率支付违约金。

第三种观点认为：本案中，主合同是无效的，在主合同被确认为无效以后，保证人应按过错分担责任。

一审采纳了第二种观点。 (三)学理解析

关于企业之间的相互借贷问题，我国现行法规是予以禁止的。1981年1月29日在《关于切实加强信贷管理严格控制货币发行的决定》中指出：“一切信贷活动必须由银行统一办理，任何地方和单位不许自办金融机构，不许办理存款贷款业务，不许自行贷款作基本建设。”1984年3月21日中国工商银行颁发的《关于国营工商企业流动资金管理暂行办法》中第规定：“各部门、各企业单位管理和使用流动资金，不准企业之间相互借贷、收取利息，违反上述规定要限期清理，逾期不清理，银行要实行信贷制裁。”当然，随着改革的发展和商业信用管理制度的改革，将全部信用活动均集中于银行是不可能的，而且也是不必要的，对那些合理的、有利于发展的商业信用确有必要予以引导和支持，而不是一概禁止。不过，根据我国现行法的规定，对于没有商品交易行为，以单位的流动资金相互借贷，牟取盈利的行为，应确认为无效。从本案来看，君合软件公司与招商实业有限公司未经有关部门批准，由招商实业有限公司向君合软件公司贷款500万元，借款利率高达20%，已超过银行的贷款利率，该借贷协议显然已违反了上述关于禁止企业间相互借款的规定，应被确认无效。

在主合同被确认为无效以后，保证合同是否应被确认无效？按照一般原则，保证合同的效力是从属于主合同的效力的，保证的成立与有效应以主合同的成立与有效为前提，主合同无效，保证合同也应无效。根据《担保法》第5条:“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。如何理解“担保合同另有约定的，按照约定”？许多学者认为，当事人之间另有约定是指当事人特别约定保证合同可以具有于主合同的效力的效力，如当事人特别规定主合同被确认无效以后，保证合同仍然有效。如果当事人作出此种规定，则按照合同自由原则应尊重当事人的约定。此种看法是不无道理的。不过，我认为，更具体地说，“另有约定”是指由保证人和债权人之间特别约定，主合同被确认为无效以后，保证人是否应当承担责任或承担多大范围的责任。如果保证合同的当事人作出了此种约定，则在主合同被确认无效以后，保证人仍应依保证合同向债权人承担责任或者被免除责任。这就意味着保证合同的效力已具有性。

在本案中，被告 (洪安集团)在为君合软件公司担保时，原告出具了一份“不可撤销贷款担保书”，担保书中规定，“贷款到期，如借款人未还清上列款项，担保人无条件还清借款人所欠款项。担保期限为借款人还清所欠贵公司上列贷款本息止。”对“不可撤销贷款担保书”的性质，许多人认为属于《担保法》第5条所提及的“另有约定”。本案中保证合同的“不可撤销”及在保证书中提及“无条件”的规定，表明该保证合同是一种的担保合同，不论主合同的效力如何，担保合同都是有效的。在担保合同中作出“无条件的”、“不

12

可撤销的”约定，就使担保合同成为的、非从属性的合同，从而使担保合同中担保人的义务不受主合同无效的影响，即不论主合同因何种原因而被确认为无效，都不能免除担保人的责任。我认为这一看法有一定道理。

在法律上，撤销一词是针对已经生效的法律行为而言的，在法律行为未生效前，表意人可以撤回其意思表示，而谈不上撤销问题。我认为，债权人和保证人规定已生效的保证合同不可撤销，意味着其效力可于主合同以外，即使主合同已被确认无效，保证合同的当事人也应受保证合同的拘束，并应按保证合同的规定承担责任。

值得注意的是，保证合同的当事人虽可以特别约定保证合同的效力，但并不意味着一旦特别约定就可以自然生效，就可以完全脱离主合同的效力。特别约定能否生效，关键在于特别约定是否符合法律关于法律行为生效要件的规定。也就是说要取决于当事人特别约定什么？我认为保证合同的当事人在保证合同中可以特别约定主合同被确认为无效以后的保证责任的承担问题，但不得约定在主合同被确认为无效以后，保证人仍负有代主债务人履行主合同规定的义务的责任，如果作出此种规定应认为是无效的。这是因为既然主合同已被确认为无效，那就意味着主合同规定的义务已不复存在，保证人自然不应有再继续履行主合同的义务。尤其应当看到，既然主合同已被确认为无效，则表明主合同的内容是违反法律、法规的规定和公序良俗的，因此主合同规定的义务不得履行，不仅主债务人不得履行无效合同，而且保证人也不得履行无效合同，对已被确认为无效的合同继续履行，不仅违背法律和公序良俗，而且使已被确认为无效的合同由当事人追认为有效，这显然将构成对法律秩序的侵害。所以，如果保证合同中特别约定在主合同被确认为无效以后，保证人仍应负清偿主合同规定的义务的条款是无效的。

从本案来看，保证合同的当事人特别约定：“贷款到期，如借款人未还清上列款项，担保人无条件还清借款人所欠款项。担保期限到借款人还清所欠贵公司上列贷款本息止。”此规定显然是确认在主合同被确认无效以后，保证人仍负有履行主合同规定的义务的责任，甚至对主合同规定的明显高于银行的贷款利率的借款利率(20%)也是有效的，保证人仍要向债务人支付，这实际上要使已被确认为无效的合同继续有效，这当然是违法的。因此我认为，本案中的保证合同属于《担保法》第5条规定的“特别约定”，但此种特别约定是无效的。 保证合同的当事人可以特别约定哪些事项？我认为当事人可以特别约定在主合同被确认无效以后，保证人应如何承担责任与分担损失，保证人对已经履行的财产的返还是否负有保证义务，债权人将完全免除保证人的责任等，这些约定都是有效的。一旦这些特别约定有效，则在主合同被确认为无效以后，就应按这些特别约定执行。 总之，在本案中，主合同和保证合同均应被确认为无效。那么在主合同被确认无效以后，保证人应如何承担责任？承担何种范围的责任？则是另一个值得探讨的问题。有人认为，主合同被确认为无效以后，保证人所承担的责任与主合同在有效情况下的责任相同，主债务人所应负的全部责任都应由保证人承担，除非保证人明确保留了先诉抗辩权，否则，保证人应对主债务人所应负的责任负责。在本案中，一审认为，主合同被确认无效以后，保证人也要负还款责任，并应按银行的贷款利率支付违约金，此种判决显然是采纳了这一观点。我认为这一观点是不妥当的。其原因在于:

第一，如果主合同已被确认为无效，那么主合同规定的权利和义务均不存在，保证人为什么还要承担债务人依据主合同规定的义务呢？如果保证人仍要代主债务人履行义务，岂不是强迫保证人履行无效合同？这与无效合同不得履行的原则是相矛盾的。在本案中，一审判定保证人仍需要承担对主债务人还款的责任，也就是责令保证人履行无效合同，这与关于判定主合同无效的观点是自相矛盾的。

第二，如果主合同已被确认无效，那么违约责任将不复存在。因为违约责任是指当事人违反有效合同所规定的义务而应承担的责任，合同的有效存在是违约责任适用的前提。如果

13

合同已被确认为无效，只能适用合同被确认无效以后的责任。所以在本案中，判决保证人应按银行的贷款利率代主债务人支付违约金的观点，是极不妥当的。

第三，如果主合同已被确认为无效，且保证合同也被宣告无效，那么保证人依据有效的保证合同所享有的权利如先诉抗辩权等均已消灭，即使保证人在保证合同中明确声称需保留先诉抗辩权也无济于事。既然先诉抗辩权已不复存在，如何能够继续由保证人行使？

第四，由保证人仍履行主合同义务的观点与现行立法的规定是明显违背的。根据《担保法》第5条：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”可见现行立法要求在主合同和保证合同均被确认无效以后，应根据当事人的过错分担责任，而不应由保证人代为履行。依据《担保法》第5条规定，显然完全由保证人承担责任是不妥当的。

从本案来看，主合同被确认为无效，债权人和债务人均有过错。因为他们明知或应当知道企业之间的相互借贷是违法的，而仍然从事此种行为，尤其是对作为债权人的原告来说，为获取高额的非法利润而将其流动资金非法借给君合软件公司，具有明显的过错，应当承担一定的责任。

那么债权人可否请求保证人承担一定的责任，这就要看保证人是否对主合同和保证合同被确认为无效具有过错。我认为在本案中保证人是有过错的。其过错在于：保证人明知或应当知道主合同的订立是违法的而仍然为主债务人担保，而债权人依赖了保证人的担保而与债务人订立了主合同。既然保证人是有过错的，那么保证人当然应承担在主合同和保证合同被确认无效以后的责任。

债权人即原告可基于何种请求权而对保证人即被告提出请求？我认为只能根据缔约上的过失而请求保证人赔偿损失。也就是说，根据保证人在订立保证合同中的过错以及债权人信赖保证人的作保而订立主合同，由此所造成的损失，可要求保证人赔偿。债权人要求保证人赔偿损失的范围应限于信赖利益的损失。此种损失是指债权人因信赖保证人的保证而订立主合同由此所造成的损失。当然对主合同的无效，债权人和债务人均有责任，因此债权人只能要求保证人承担一定的损失，而不能将其损失全部转嫁给保证人并由保证人承担。从本案来看，由于合同规定的借款利率已被确认无效，因此债务人或保证人均不得向原告偿还利息，但原告借给君合软件公司的500万元不能到期收回，原告由此蒙受了损失。该损失应由原告、君合软件公司和被告各自依据其过错而分担。

14