我国外商投资企业性质的比较

我国外商投资企业性质的比较

作者：吕美昂

来源：《法制与社会》2011年第23期

摘要:中国的外商投资企业已经在30年的发展过程中形成了独特的发展方式。《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》的先后颁布使外商在我国投资的法律环境更加的完善。2009年11月25日，国务院又公布了《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》，更开创了外商企业在我国新的企业组织形式。比较外商投资企业的性质的差异，有利于促进外商在中国投资时法律适用的规范，同时也对促进我国外商投资管理法的形成大有裨益。

关键词:中外合作经营企业法中外合资经营企业法外资企业法国民待遇 作者简介：吕美昂，首都经济贸易大学法学院。

中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)08-081-02

中国改革开放已经历经了30余年的风风雨雨，对外开放早已成为我国长期的基本国策。利用国外的资金和技术是对外开放的重要形式，把外资“引进来”，发挥外资优势，加快技术进步，促进国内产业结构的更新换代，有利于提高我国企业的综合实力，增强其在国际中的竞争力。为了建立健全我国吸引外资的法律体系，自1979年以来我国先后颁布了，并通过相关的实施条例和实施细则完善了这些法律的内容。2009年11月25日，国务院又公布了《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》（以下简称《外商合伙企业管理办法》），此办法对处理外资在中国设立合伙企业的相关问题具有相当程度的指导作用。外国资本可以通过上述法律在中国设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业以及外商投资合伙企业。在《外商合伙企业管理办法》颁布之际，剖析以上四种外商投资企业性质的差异与联系，有助于深入理解相关法律法规的产生动因，同时也对促进我国外商投资管理法的形成大有裨益。 一、法人型外商投资企业与非法人型外商投资企业的比较

现代社会参与民事活动的主体不仅是自然人，还有各种以团体名义为进行活动的社会组织，其中最为重要的就是法人。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利、承担民事义务的组织。我国《民法通则》第三章将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。企业法人与其他几类法人最大的不同在于，企业法人以从事生产、流通、科技等活动为内容，以获得赢利和增加积累、创造社会财富为目的，它是一种营利的社会经济组织。豍设立在我国的外商投资企业中的中外合资企业、外商独资企业、法人型中外合作企业都属于我国的企业法人。这些企业法人均依中国法律产生、设立，接受中国政府相关部门的审查批准，其行为活动受中国法律调整，企业形式主要为有限责任公司。虽然法人型的外商投资企业的主要形式是有限责任公司，但其并不受《中华人民共和国公司法》的调整。虽

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然《公司法》和“三资企业法”的法律位阶一致，但因为相对于《公司法》，“三资企业”法是特别法，根据特别法优于一般法的原则，适用特别法可以使法律更具有针对性和可操作性。外商投资属于一类特殊的社会关系，适用“三资企业”法调整能够保证我国公司法律制度克服法律僵化性，增强应变性。

非法人型的外商投资企业主要包括合伙性质的中外合作企业和外商合伙企业。这类企业具有合伙的性质，合伙各方共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险。通说认为，合伙性质的中外合作企业和外商合伙企业之所以不具有独立的法律人格，是因为这类企业的财产仅具相对独立性，不能完全与合伙人财产分离，企业不能独立承担责任，因而不能成为法人。《中外合作经营企业法实施细则》五十二条规定：“不具有法人资格的合作企业的合作各方投资或者提供的合作条件为各方分别所有，经合作各方约定，也可共有，或者部分分别所有、部分共有。合作企业经营积累的财产，归各方共有。”由此可见，非法人型外商投资企业的财产是不能完全与合伙人分离的。这也是法人型外商投资企业与非法人型外商投资企业最为本质的区别。 法人型外商投资企业的财产由股东的投资构成，由于公司具备法人资格，因此企业与股东分别具有独立的人格，是两个相分离的主体。此时股东享有股权，通过董事会、股东大会实现对公司的管理权。这种管理权的行使相对于而非法人型的外商投资企业来说是间接的。非法人型外商投资企业的各方投资者可以直接派出代表参与管理企业。这使得投资各方在企业中享有更加平等的管理权、经营权、表决权、监督权、代表权。灵活、开放、简洁的治理结构是非法人型外商投资企业的特点和优势。豎

法人型外商投资在设立的过程中都要经过审批和登记两个过程。审批即拟设立的外商投资企业必须要向中华人民共和国对外贸易经济合作部或是国务院授权的政府机关提交申请，相关的行政机关在一定的期限内做出是否准予批准的决定。如果拟设立的外商投资企业得到批准，该外商投资企业方可在一定期限内到工商管理部门登记，获得法人资格。然而非法人型外商合伙企业的设立却不必然经历这两个过程。《外商合伙企业管理办法》的出台，简化了外商合伙企业的登记程序。拟设立的外商合伙企业只需向相关的工商管理机关提交登记申请并向提供有关外商投资产业政策的说明，通过申请后即可获得合伙企业资格。这样的规定大大的方便了中外投资者，也对我国工商行政管理机关提出了新的考验。 二、合伙型中外合作企业与外商合伙企业的比较

根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》的相关规定，中外合作经营企业的设立，既可以依法取得中国法人资格，也可以设立为不具有法人资格的合作企业。《实施细则》第五十条还明确规定：“不具备法人资格的合作企业及其合作各方，依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任。”笔者认为，在通常情况下，上述不具有法人资格的中外合作企业在性质上属于合伙性质。不具有法人资格的合作企业各方的投资或者提供的合作条件，为合作各方分别所有。经合作各方约定，也可分别共有、部分共有。合作企业经营积累的财产，归合作各方分别共有。相对于以上规定，2009年出台的《外商合伙企业管理办法》更加明确的规定了外国企业或者个人以设立合伙企业的方式在中国

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境内投资的相关事宜。此办法的出台，使我国非法人型外商投资企业形成了两大类，一类是合伙型中外合作企业，一类是外商合伙企业。这两类外商投资企业的存在形式，以及《管理办法》和《中外合作企业法》间的协调适用常常会引发很多误读、误解，笔者拟对此两种企业的性质做一客观分析和探讨，以期对外商投资法律实践有所裨益。 （一）两企业在合伙人资格上的不同

根据《中外合作经营企业法》第一条的规定，中外合作企业的中方合作者只能是中华人民共和国企业或其他经济组织，外方合作者可以是外国合作者和其他经济组织或个人。这也意味着中国的自然人不能参与合伙型中外合作企业的创立。而《外商合伙企业管理办法》是遵循《中华人民共和国合伙企业法》而颁布的，因此《合伙企业法》对合伙人企业投资主体的规定，中国的自然人也可以参与外商合伙企业的设立。除此之外，两个以上的外国企业或个人可以在中国境内设立外商投资合伙企业，其合伙人可以全部为外国企业或个人，这就打破了《中外合作经营企业法》对于非法人型外商投资企业必须有中方和外方合作者的限制。另外，由于合伙的灵活多变，中国的自然人、法人和其他经济组织在中国境内设立合伙企业后，外国企业或者个人也可以通过入伙的形式成为合伙人。这样的规定扩大了我国非法人外商投资企业的形式，拓宽了招商引资的范围，也有助于吸引更多拥有技术、资金的外资来华投资，促进我国经济的发展。

（二）两企业在登记程序上的不同

《中外合作经营企业法》第五条规定：“申请设立合作企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经贸主管部门或国务院授权的部门和地方政府审查批准。审查批准机关应当自接到申请之日起四十五天内决定批准或不批准。”在设立合作的申请经批准后，应当自接到批准证书之日起三十天内向工商行政部门登记，领取营业执照。也就是说，合伙型的外商投资企业的成立需要经历审批和登记两个过程。而《管理办法》则规定外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，应当由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向国务院工商行政管理部门授权的地方工商行政管理部门申请设立登记，并向登记机关提供有关外商投资产业政策的说明，供登记机关判断是否准予登记。这样的登记方式是外商投资企业登记程序的巨大变化，也是我国行政机关首次直接接受外商投资企业的登记申请。 （三）两企业在企业内部治理结构上的差异

《中外合作经营企业法》为非法人型中外合作企业规定了以联合委员会为中心的企业治理结构，该委员会由合作各方委派代表组成，代表各方共同管理企业，决定合伙企业的重大问题，任免相关人员。外商合伙企业则可以适用《合伙企业法》的规定，全体合伙人对执行合伙事务享有同等的权利，通过合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合

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伙人对外代表合伙企业执行合伙事务。这使得外商合伙企业也可以适用简单易行的企业治理方式，降低管理成本，提高决策效力。 三、外商独资企业与外商合伙企业的比较

《外商合伙企业管理办法》中的另一个备受关注的焦点是允许设立全外资型合伙企业。但是我们应该看到这并不是企业组织式的创新，因为在此之前已经法律已经允许非法人型的外商投资企业的存在。《外资企业法实施细则》十分明确规定：“外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式。”这一条可以被理解为：除了有限责任公司的形式外，外国投资者也可以设立不具有法人资格的外资企业。不具有法人资格的外资企业通常可以采取合伙企业和独资企业的组织形式。外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。据此，可以认为外国投资者在中国境内举办的外资企业并不当然地具有中国法人资格，只有符合中国法律关于法人条件的规定的，才能依法取得中国法人的资格。但是，基于与前述《中外合作企业法》的相同原因，《外商投资企业法》所规制的是生产型或服务型企业，换言之，不包括投资型外商合伙企业，逻辑上体现的亦是交叉关系，司法实践中的法律适用问题处理与《中外合作企业法》是相同的，不再赘述。 四、我国外商投资管理法出台的必要性

三十年的实践证明，我国的对外开放、吸收外资的政策是明智的。但是我们也必须看到，在全球经济一体化的新形势下，国家对外商的监督和管理是不够的。我国应当根据国家经济发展的需要，国家经济安全的需要、政府宏观调控的需要，以及国际贸易发展的需要，对于外商在中国的一切投资行为进行必要的监管。制定一部统一的、全局的外商投资管理法来规制外商投资行为是相当有必要的。该法的制定能够有利地解决了我国外商投资立法与民事立法相互独立的局面，为外商更好的在中国投资提供更好的法律和制度环境，促进我国经济更加稳固、快速的发展。 注释：

①王利明．民法．人民大学出版社．2008年版．

②焦志勇．中国外商投资法新论．对外经济贸易出版社．2010年版．