广西管理干部学院学报 第２５卷第２期 ２０１０年３月 ＪＯＵＲＮＡＬＯＦＧＵＡＮＧＸＩＡＤＭ呵 ＣＡＤＲＥ Ｄ 唧ｒＩＥ ０Ｆ ＰＯＬｎ１ ＡＴⅣＥ ＡＮＤ ＬＡＷ ＶｏＩ．２５．Ｎｏ．２ Ｍａｒ．２Ｏ１Ｏ 自助游驴友应否互负安全保障义务？ ——以广西南宁“中国驴友第一案＂两审判决为例 蒙晓阳，余兵 （西南大学，重庆４０１１２０） ［摘要】近年来，自助游驴友意外伤ｅ－￣＇ｔ纷案在国内 不断发生。为此，文章以发生于广西南宁的“中国驴友第一 案”两审判决为例，针对自助游驴友应否互负安全保障义务 的焦点问题在于：驴友应否互负安全保障义务？在 法无具体规定的情况下，欲妥善维护白助游驴友的 相关权益，确有必要对该问题开展深入、细致的探 讨。 一的焦点问题，详细剖析个中法理，最终得出驴友不应互负安 全保障义务的结论。 【关键词】驴友；自助游；安全保障；先行行为；权利义务 平衡 、新案例引发新问题＿．‘中国驴友第一案” 始末 ［中图分类号］ＤＦ５１ ［文献标识码】Ａ ［文章编号］１００８—８６２８（２０１０）０２—００７６一Ｏ５ （一）案件梗概 ２００６年７月７日，驴头梁某通过互联网邀请 驴友参加广西南宁市武鸣县两江镇赵江户外探险， 在法学视野下，所谓自助游是指由旅游者自行 发起和参与的临时性、非营利性旅游活动。其中的 旅游者本应被称为“旅友”，但因“驴”、“旅”谐音，网 络论坛长期将其戏称为“驴友”并形成固定称谓；相 应地，自助游发起者被称作“驴头”，其它参与者被 称作“驴子”。与传统随团旅游方式相比，自助游具 有高效省时（不需去各类特产商店虚耗时间且所有 景点都是驴友确需参观的）、节约费用（驴友可自行 协商决定旅游过程中的食、住、行方式）、旅游路线 安排灵活（旅游路线自订且可在旅游过程中随时协 商变更）等优势。因而２１世纪以来，自助游在国内 渐成时尚。不过，由于自助游团体提供的安全保障 程度通常稍逊于专业旅游公司，且为尽量满足猎奇 心理，一些驴友选择未经开发的荒郊野外、高山深 壑为自助游活动区域，致使自助游的危险程度高于 约定费用由所有驴友平摊。７月８日上午，包括骆 某在内的１２名驴子在南宁市与驴头梁某汇合，各 驴子付给梁某６０元活动费，乘车前往武鸣县两江 镇赵江。当晚，该团队在赵江河谷安扎帐篷休息。 ７月９日上午７时许，大暴雨导致赵江山洪爆发， 帐篷被山洪冲走。众驴友通过自救或互救基本脱 险后，发现骆某失踪，遂打电话报警。此后，由两江 镇组织的搜救队在赵江下游距事发地点约３ 公里的三联村河谷石缝中找到骆某的遗体。 同年８月４日，遇难驴友骆某的父母向广西南 宁市青秀区人民起诉驴头梁某和其他ｌ１名同 行驴友。原告认为，１２名被告对骆某遇难负有不 可推卸的责任，请求判令１２名被告赔偿原告 各项经济损失共计１５万余元，同时要求赔偿精神 损害２０万元。一审于２００６年１１月１６日判 令众被告赔偿原告各项损失共计２１万余元。一审 全体被告不服，上诉至广西南宁市中级人民。 二审于２００８年１２月３０日做出终审判决，对 审判决做出重大修正，判令众被告补偿原告共计 一传统旅游方式，驴友意外伤亡事件时有发生，继而 引发现行法尚未明确规范的新型民事案件，比如 ２００６年广西南宁自助游驴友意外伤亡纠纷案ｑ）、 ２００７年广西柳州自助游驴友意外伤亡纠纷案及同 年的北京自助游驴友意外伤亡纠纷案（对于此类案 件，以下简称为“驴友案”）。此类案例中，争议最大 ２万５千元。 ［收稿日期］２００９—１１—２７ ［作者简介］蒙晓阳（１９７６一），男，广西人，民商法学博士，民商法学博士后，西南大学民商法学院副教授，西南 大学市场交易法律制度研究基地研究人员，硕士研究生导师，主要从事物权法、人身权法、传媒法治研究。 余兵（１９８５一），男，安徽人，西南大学民商法学专业２００７级硕士研究生。 ①因其为国内首例自助游驴友意外伤亡纠纷案，故被媒体称为“中国驴友第一案”。 ７６ （二）判决要旨ａ） 来判断驴友是否已尽安全保障义务；二审则主 在审判过程中，一审认为中国尚无与户外 张驴友采取了力所能及的救助措施即可，不必考虑 探险活动相关的制度和法律规定，为保护参与人安 救助结果。然而，正如一审所确认的，中国尚 全，应允许事后责任追究。该案中，被告行为已侵 未建立自助游的相关制度，驴友应当互负安全保障 害原告生命权，主要理由包括：第一，梁某向每位 义务的观念并无任何现行法律依据，该观念是否符 成员收取６０元活动经费，虽名为ＡＡ制，但在其未 合各项基础法理也值得深入研讨。 能举证证明此次活动没有任何盈余又不曾退款给 （…）基础法理之一——权利义务平衡原理 队员的情况下，应推定其行为具有营利性；又因其 博登海默先生有言：“从正义这一概念的分配 不具备进行营利活动的资质，其行为具有一定违法 含义来看，它要求按照比例平等原则把这个世界上 性。第二，驴友在暴雨季节出行应当预见危险而没 的事物公平地分配给社会成员。” ］理性人行事时 有预见，事发当晚也无人实施守夜或组织人员撤离 固然应考虑他人的利益和自由，但其一切行为的根 等安全防范措施，对骆某死亡具有程度不同的主观 本出发点仍然是追求自身利益的最大化。为公平 过失。第三，相约进行户外探险行为使各参与人负 分配利益，民事主体在承担义务的同时应被赋予大 担救助他人的义务，而各参与人程度不同地违反了 致等价的权利，坚持权利与义务的平衡，方合于法 该项义务。 律正义。作为基础法理，权利义务平衡原理对包括 二审认为，一审判决认定各上诉人对骆某 民事审判在内的整个民法领域，都应起到指导作 之死存在过错并据此判决上诉人承担赔偿责任是 用。 错误的，主要理由在于：第一，各参与人有完全民事 该案一审判决曾推断驴头梁某所收取的活动 行为能力，对户外集体探险具有一定风险应当明 经费余额具有营利性，这项结论已被二审判决否 知，且各参与者之间并不存在管理与被管理的关 定。我们赞同二审判决观点，并进一步认为自助游 系。第二，此次活动为ＡＡ制，不存在梁某通过此 结束后的少量经费余额不论是否退还给各驴友，均 次活动营利的事实，自然也不存在非法营利。第 不应视作营利收入，如此才符合社会的一般观念 三，骆某的意外死亡系因不可抗力造成，上诉人已 ——譬如朋友、同事或同学集资举办一些团体活 尽必要的救助义务，主观上并无过错。二审还 动，即便活动发起者确有少量活动经费余额未退给 认为：尽管各上诉人对骆某的死亡不存在过错，但 其他活动参与者，又岂能作为非法营利处理？ 根据《民法通则》第１３２条及《最高人民关于贯 退一步讲，假设关于自助游活动经费余额构成 彻执行＜中华人民共和国民法通则＞干问题的意 营利的观点确实成立，该营利亦不足以成为南宁驴 见（试行）》第１５７条之规定，应承担公平责任。 友案中驴头应为驴子承担安全保障义务的合理对 二、判决焦点——驴友应否互负安全保障义务 价——以金钱标准衡量，难道不顾性命之危抢救他 显然，该案两审判决最大的焦点就在于：驴友 人生命的服务仅值区区数十元或百余元？至于其 应否互负安全保障义务？这不是南宁驴友案独有 余同行驴子，既未营利，其负担安全保障义务的对 的问题，也是国内诸多驴友案共同面临的迷局。在 价何在？ 该案中，一审判决认为同行各驴友因未尽安全保障 由是观之，倘以营利为依据，主张自助游合同 义务而侵害了遇难驴友的生命权。二审判决对前 应包含提供安全保障服务的默示条款，既不符合国 述观点既未明确认可，亦未明确否定。但二审判决 内自助游的常见事实，又不符合权利义务平衡的基 书中关于“上诉人已尽必要的救助义务，主观上并 础法理。 无过错”等语句其实已经含蓄地、间接地表达了二 （二）基础法理之二——法律义务不应逾越公 审对于自助游驴友应当互负安全保障义务的 众的承受限度 观念的赞同。二审改判的根本原因不在于二审法 无法以营利对价解释安全保障义务来源之时。 院否认自助游驴友间存在安全保障义务，而在于二 将公序良俗这一民法基本原则当作安全保障义务 审不能认同一审对于此项安全保障义务 的根本依据，似乎也不失为一条坦途——互济互助 的过高判定标准——审依据成功救助结果 本系善良风俗，若法律规范要求所有自助游驴友均 ①参见广西南宁市青秀区人民（２ｏｏ６）青民一初字第１４２８号民事判决书争广西南宁市中级人民（２ｏ０７）南市民一终字第１２４ 号民事判决书。 ７７ 对其他驴友负担安全保障义务，不仅符合公序良 俗，且因每项安全保障义务皆有请求其他驴友提供 相应安全保障的权利作为对价，亦可保持权利义务 平衡。此时，尚须考虑另一法理，即法律义务不应 逾越公众的承受限度。 援；熟人就餐于同一饭馆，则饭馆坍塌时亦须互济 互助；朋友结伴逛街，若当中有人遭歹徒行凶，他人 就须冒性命之危，履行安全保障义务；同学外出郊 游，若有人意外落水，善泳者若不下水救护便须承 担法律责任……这类法律义务确有可能提升社会 道德水准，但也必然使公众战战兢兢、如履薄冰，竭 我们认为，在法治社会中，立法者不应单凭自 己的美好理想将道德义务任意转化为法律义务，而 力降低社会交往的频率。可以预见，法律义务一旦 不受制约地泛滥，将令公众无法容忍。以强化安全 保障为初衷的法律义务终将吞噬每个人的财产安 全和行为自由，导致人人不享安全、人人不得自由。 必须保障所设法律义务始终处于社会公众所能承 受的限度以内。原因在于：一方面，依照民主制度， 立法者的权力源于公众。公众授权立法者设立各 种法律义务，自然不会希望法律义务超越公众的承 受限度。若立法者罔顾公众意愿，肆意妄为，必然 背离民主之初衷。另一方面，法律的实施效果离不 开公众支持。国家暴力仅是法律实施的最终保障， 但频繁地、广泛地采用国家暴力推行法律，可能会 引起对法律的积极抵制，不但空耗国力，而且使公 众与统治阶层离心离德、激化社会矛盾；亦可能诱 发“非暴力不合作”式的消极抵制，即不再从事或减 少从事由不合理规范所调整的社会活动，从而扼杀 社会活力，致使法律规范实施的整体效果弊大于 利。此等情形，均非立法者所愿。这实际上说明 了：“立法决策作为分配权利与义务的手段，作为衡 量人们社会行为的准则，只有其本身具有存在的合 理性和调整对象的可接受性时，才能为社会所广泛 接纳，从纸面上的法转变成行动中的法。”【２】因此， 通常“在立法活动中，立法者追求的是‘满意标准’， 即社会主体对自己的利益安排比较满意、能够接 受。”［３］ 若以自助游已形成团体为由，主张强制设立驴 友间相互提供安全保障的法律义务，其实已经超越 多数驴友的承受限度。就在南宁驴友案一审宣判 后，“不少‘驴友’对这样的判决感到伤感，认为此案 的判决给更多的户外旅游论坛及爱好者带来了打 击，以后谁还敢邀请别人一起自助游？大家只好当 ‘孤独客’或去参加旅行社享受‘走马观花’的旅游 了。”［ ］并且，自助游只形成临时团体，驴友间往往 是初次见面，并无密切关系。在现实生活中，密切 程度与驴友相若甚至远高于驴友的社会关系比比 皆是。假如仅因驴友间存在不太密切的联系，就将 互济互助的道德义务上升为法律义务，强令驴友互 相提供安全保障，那么诸如同学、同事、朋友、熟人 之类密切程度显然高于驴友的自然人结成任何团 体开展活动时，岂非更应互负强制性的安全保障义 务？如此，安全保障义务恐将如影随形、无处不在： 同事出差恰宿同一旅店，则旅店火灾时必须互相救 ７８ 故此，以所谓“团体主义理论”［５】强令包含驴友在 内的仅具备松散联系的自然人互负安全保障义务， 断不可取。 （三）基础法理之三——安全保障义务的合理 来源 依法学常识，一般人之间本无相互照应救援之 积极义务，唯有谨慎行事不损害他利之消极义 务。不过，在公众的承受限度之内，为维护公序良 俗，现行法仍规定若干特殊情形下的安全保障义 务，这些义务包括三类： １、因当事人自愿或基于监护而产生的安全保 障义务 自愿已经排除不堪承受的可能，因此合同约定 可以成为安全保障义务的合理来源，保镖服务合同 即属此类。为防止对当事人自愿的误解，在合同关 系中，“安全保障义务只能源于当事人之间契约的 明示规定，不得源于当事人之间契约的暗含规 定。”Ｃ６］ＦＯ３ 此外，监护关系中也包含监护人对被监护人的 安全保障义务。比如《中华人民共和国婚姻法》第 ２３条规定：“父母有保护和教育未成年子女的权利 和义务。”《中华人民共和国未成年人保》第２４ 条规定：“学校对未成年学生在校内或者本校组织 的校外活动中发生人身伤害事故的，应当及时救 护，妥善处理，并及时向有关主管部门报告。”其它 国家亦存在类似规定或发展趋势，如“德国将‘父母 的权利’改为‘父母的照护’，以明确父母对子女的 责任。英格兰、澳大利亚以及俄罗斯等国民法中都 能够看到这样的趋势。”［７］这样规定，既有利于维 护良俗，通常也不会超越监护人的承受限度。 ２、特定场所的经营活动与其他社会活动所产 生的安全保障义务 在中国现行法律制度中，特定场所的经营活动 与其他社会活动也可以成为安全保障义务的来源。 比如２００４年起施行的《最高人民关于审理人 身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第６条 前往的旅游地点均不太熟悉且均无职责在旅游地 规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他 社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度 范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔 偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民应 予支持。”该条规定的“其他社会活动”并非漫无边 点设置或使用安全设施、通常也都不从事需要保护 公众安全的特殊职业，因此强行赋予自助游驴友安 全保障义务，不存在合理的法律义务来源。 在这三类安全保障义务的合理来源之外，有些 人主张先行行为也可成为自助游驴友间安全保障 义务的合理来源。［９．１２］先行行为，又被称作先前行 为，是指先前实施的使刑法上某种法益处于危险状 态的行为。在当前刑法学理论中，先行行为的行为 人将基于先行行为的存在而负有消除危险或救助 际，而是“动物园、公园、博物馆、美术馆、体育馆、游 乐场、礼堂、地铁站、火车站、汽车站、会议场所、医 院、交易会、博览会、演唱会等社会场所举行的社会 活动”。【８］这种社会活动“更加趋向的是指无偿的 （或者带有公益性质）、大众参与性的公众活 动。”［６］Ｐ３６６—３６７ 之所以赋予在特定场所开展经营活动或者其 他社会活动的经营者、活动组织者以安全保障义 务，根本原因不在于进入这些特定场所的人常常是 其潜在的交易当事人或应邀对象，而在于这些经营 者、活动组织者往往比其他人更了解该特定场所的 地形、结构、设施等具体情况，有权利也有义务依法 设置或使用各种安全设施。正如张新宝先生谈到 的，这些人“更了解服务设施、设备的性能以及相应 的管理法律、法规的要求，了解服务场地的实际情 况，具有更加强大的力量和相关方面更加专业的知 识与专业能力，更能预见可能发生的危险和损害， 更有可能采取必要的措施防止损害的发生或减轻 损害。”【８可见，现行法要求特定场所的经营者、活 ８Ｊ动组织者对进入该场所的其他人承担一定程度的 安全保障义务，通常不会逾越其承受限度，同时也 确为维护公众安全的最便捷方式。 ３、特殊公职要求的安全保障义务 在世界各国，某些特殊公职被赋予了针对社会 公众的安全保障义务，包括军人、等。比如《中 华人民共和国法》第２１条规定：“人民遇 到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难 情形，应当立即救助；对公民提出解决纠纷的要求， 应当给予帮助；对公民的报案案件，应当及时查 处。”之所以如此，缘于这类特殊公职原本即为保卫 公众安全而设，军警在接受该公职前已明确获知该 公职所附带的安全保障义务并愿意负担该项义务， 且国家已对军警提供了程度较高的专业训练和大 量专用装备，使军警所负担的安全保障义务通常不 会超出其承受限度。由是观之，此类特殊公职所要 求的安全保障义务亦属合理范畴。 与上述三类现行法中存在的安全保障义务的 合理来源比较，自助游驴友间一般未以合同明确约 定相互间的安全保障义务、不存在监护关系、对所 受害当事人的作为义务。【ｌ Ｊ我们认为，刑法学的先 行行为理论不宜成为民法上安全保障义务的法理 依据，理由有三： 首先，先行行为理论的外延迄今尚不明晰。在 国内刑法理论界，目前仅对普通违法行为可成为先 行行为的观点达成共识，至于合法行为与犯罪行为 能否构成先行行为，仍旧纷争不断。我们也主张先 行行为的外延一般不应包括合法行为，因为法律调 整的对象是行为而非行为的结果。恰如故意杀人 罪的刑事责任不仅制裁业已导致受害人死亡的犯 罪行为，还制裁并未导致受害人死亡的犯罪预备行 为一样；假如作为合法行为的先行行为并未导致实 际损害后果而法律予以制裁，必定严重背离社会观 念，径造恶法；反之，若对未导致实际损害后果的合 法先行行为不加制裁而仅制裁已产生实际损害后 果的合法先行行为，则先行行为理论所调整的对象 不再是行为，而成为了行为的结果。这种无法消除 的矛盾表明，将合法行为纳入先行行为外延范畴， 并不恰当。观诸国内各驴友案，自助游显然属于合 法行为，当合法行为能否构成先行行为尚无定论 时，以先行行为理论阐述自助游驴友间安全保障义 务的合理性，论据并不充分。 其次，刑法学理论通常不能直接援用于民法领 域。从理论位阶观察，民法学理论低于法理学、法 哲学理论；从法律位阶观察，民法是的下位法。 因此，将法理学、法哲学、学当中与民法实践密 切相关的法理直接援用于民法领域，一般不存在障 碍。但是，民法学与刑法学理论位阶相同、民法与 刑法法律位阶平等，刑法学法理对于民法实践并不 具备直接的指导意义。包括刑法学在内的与民法 学平等或者理论位阶低于民法学的各类法学学科， 其特有的法理必须经过民法原有理论的较对印证 且未发现严重冲突之后，才能够对民法实践起到一 定的参照作用。反之，若允许位阶平等的各法学学 科随便乱用其它学科法理，或允许高位阶法学学科 ７９ 任意援用低位阶法学学科法理，无疑会引起各法学 公平责任最早可追溯到１７９４年《普鲁士民法 学科法理的严重紊乱。先行行为理论属于刑法不 典》第４１条至第４４条对儿童和精神病人的侵权行 作为犯罪的基本法理之一，对其不加印证地随便援 为，主要目的在于防止某个穷人因为家财万贯的精 用于民法侵权责任领域，只能体现出轻率与盲动。 神病人的伤害而得不到弥补。此后，很多国家民法 再次，先行行为理论不宜引人民法领域。通过 设置了该制度。“在大多数国家，公平责任仅仅适 对先行行为理论的初步印证，我们发现，如果允许 用于数量有限的案件，这主要指未成年人、精神病 以合法行为构成先行行为，且进一步构成民法上注 人致人损害，而监护人又无过错的情形。此外，在 意义务和侵权责任的来源，则将严重逾越公众的承 紧急避险中，一些国家（奥地利、希腊、意大利）也采 受限度：请人吃饭，有可能使他人健康受到各种超 用公平原则酌情减轻加害人的补偿责任。”【１４】严格 标有害成分的损害，甚至引发食物中毒，若基于先 公平责任适用范围的原因是：公平责任名为责 行行为理论而令请客者承担民事责任，今后谁敢请 任，实为风险损失分担，其目的仅在于防止一方当 客？邀人同行，有可能遭遇交通事故或者其它风 事人因损失或赔偿责任过重而陷入生存困境。但 险，若基于先行行为理论而令邀人者承担民事责 是，风险损失分担本属国家社会保障机关的法定义 任，今后谁敢邀人同行？甚至向乞丐赠与金钱，也 务和保险公司的合同义务，对公平责任不加地 有可能使乞丐因被流氓抢劫而受伤，若基于先行行 滥用将使相关当事人负担过重，严重违一般 为理论而令施舍者承担民事责任，今后谁敢行善施 观念。自助游驴友意外伤亡纠纷案例与被监护人 舍？种种谬误，难以尽数。至于先行行为外延当中 致害、紧急避险致害等案例极不相同，若未细致分 包含的违法行为与犯罪行为，通常已经违反民法上 析驴友案中的具体情况而径用公平责任判案，有滥 的相关注意义务，完全可用现有民法侵权行为理论 用公平责任之嫌。 解决，并无引入先行行为理论之必要。在这种情况 此前不久，一名杜姓驴友于２００９年８月９日 下，将不宜援用于民法领域的先行行为理论直接适 在浙江省宁波市龙冠乡铜坑附近参加观赏台风的 用于显属合法行为的自助游民事法律关系，确属不 自助游活动时不幸落水身ｔｋｔ１５］，遇难者家属与其 当。 他驴友间在法律责任方面也开始产生不同意 综上所述，驴友没有保障他人人身和财产安全 见【１６］，解决驴友应否互负安全保障义务这一法理 的法律义务，法律也没有规定驴友互负安全保障义 问题的急迫性可见一斑。自助游是国内民事生活 务的充分理由。南宁驴友案两审判决在不同程度 领域的一株幼苗，其茁壮成长需要细心呵护。对自 上确认自助游驴友间的法定安全保障义务，并无明 助游驴友间的法律关系进行适当规制是必要的，但 确的法律依据，且在法理方面欠缺全面的、深入的 法律规范设置得过分严苛，恐将南辕北辙。 考量。 【参考文献】 三、余音不绝——适用公平责任是否恰当 ［１］博登海默．法理学一法律哲学与法律方法［Ｍ］．邓 在南宁驴友案中，二审认为一种较低水平 正来译，北京ｔ中国大学出版社，２００４：２６２—２６３． 的法定安全保障义务的设立有利于解决自助游驴 ［２］于兆波．立法决策论［Ｍ］．北京：北京大学出版社， 友意外伤亡纠纷，之所以未令众驴友承担民事侵权 ２００５：５４． 责任，仅缘于认为他们已经尽到必要的预防及 ［３］汪全胜．制度设计与立法公正［Ｍ］．济南：山东人民 出版社．２００５：２６５． 救助义务，不存在过错。①不过，二审毕竟还 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