以“见死不救”为例论犯罪化

以“见死不救”为例论犯罪化

作者：陈彩艳

来源：《法制与社会》2012年第04期

摘 要 一边是受难者临危时的苦苦挣扎，一边却是路人无动于衷的袖手旁观。近日小悦悦事件激发了人们对“见死不救”的思考。学界关于见死不救现象也颇有争议：到底仅仅是道德层面上的问题还是需要用最严厉的刑法加以规制？犯罪化与非犯罪化一直是刑事立法中无可避免的趋向，本文就见死不救的犯罪化问题进行论述，旨在对见死不救入罪到底有无合理性和可行性表达明确的态度。

关键词 见死不救 犯罪化 谦抑性 期待可能性

作者简介：陈彩艳，华北电力大学人文学院硕士研究生，研究方向：民事诉讼法。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2012)02-022-02

一、问题的提出

2011年10月13日，广东佛山2岁女孩小悦悦在过马路时不慎被一辆面包车撞倒碾压，后来的另一辆车直接从已经被碾压过的女童身上再次开了过去，七分钟内从女童身边经过的十几个路人，都对此冷眼漠视，只有一名拾荒阿姨陈贤妹施以援手，由此引发网友广泛热议。笔者也对此次“见死不救”事件陷入了深思：众人面对生命的苦苦挣扎却能漠然视之，情何以堪？ 现在的情况似乎是：一边是路人袖手旁观，一边是好心人被诬陷为炒作，当今社会的道德良知在小悦悦不幸离世后再次被严厉拷问。如何避免这样的悲剧重演？在国外诸多国家已有“见死不救罪” 的规定之时，笔者想以见死不救为例来论述我国刑法犯罪化问题，通过对犯罪化相关理论的分析，来进一步探析见死不救到底应不应该入罪极其根据。 二、犯罪化的相关理论 （一）犯罪化的涵义

刑法如何设置定罪规范，最终取决于刑事。所谓定罪，就是刑法中设制定罪规范的。定罪要解决的问题是如何编织刑法法网：刑法法网伸展到何处，也就是犯罪圈画到多大，刑事法网的严密程度，即从不轨行为中筛选出哪些行为归入犯罪圈。 由于社会在不断发展，环境在发生变化，伦理道德观念在变迁，人的价值观念包括法律观念处于不断的变革之中，这一切都会影响刑事立法的发展变化。而本文所讲的犯罪化就是一些过去没有出现或者

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不被认为是犯罪的行为，因为新情况的出现而形成新的行为类型，因其具有严重的危害性和惩罚性而被划入犯罪圈，成为刑法规范的对象。 （二）犯罪化的构成要件

所谓犯罪化的构成要件，就是指认定一种行为从不是犯罪行为到犯罪行为的具体标准。犯罪构成要件从不同角度说明行为对法益的侵犯性与行为人罪过性的实质内容。若某种因素不具有这种实质内容，就不可能被刑法规定为犯罪构成要件。笔者从以下几方面来具体阐述犯罪化的标准： 1.主体要件

无论是危害行为还是危害结果，都要由“人”在一定的时间、地点，通过一定的方式来实施或者完成的。但我们必须清楚并不是任何人实施了危害行为或者造成了危害结果就都构成犯罪。这里的“人”是要符合刑法所规定的条件的人，也就是具备刑法所规定的主体要件。只有符合刑法中规定的主体要件并且实施了危害行为，且能承担刑事责任的人，才可以构成犯罪。 犯罪人是犯罪行为的实施者，是犯罪构成要件中的能动要素之一，没有犯罪的人就没有犯罪行为，从而也就没有犯罪现象。 因此，在讨论犯罪化的时候，犯罪主体是其中的一个必要条件。

2.客体要件

传统的犯罪客体理论认为，通过犯罪客体能深刻认识到犯罪本质。高铭暄学者指出：“一个犯罪行为一旦发生，它必然给被害者（包括个人、集体或国家）造成这样或者那样的痛苦和损害。人们往往会对那些犯罪行为的实施者切齿痛恨，这是善良人们良知的本能反映。但是，我们还需要看到，犯罪的本质并不仅仅在于给被害者造成了痛苦和损害，而且还在于给社会主义社会关系造成了严重的损害。” 犯罪客体解决的是符合何种条件成立犯罪的问题，任何犯罪肯定会侵犯一定的客体，要么侵害一定利益，要么为了一定利益。而反观见死不救行为，“旁观者”并没有积极去侵害一定的利益，更没有为了一定的利益，所以从客体要件方面考虑，见死不救行为并不应当犯罪化。 3.客观方面要件

犯罪客观方面是区分罪与非罪的标准之一，如果行为人不具备犯罪构成之客观方面，或者说如果其没有实施危害社会的行为或者没有造成法律所要求的危害后果，就失去了构成犯罪和承担刑事责任的客观基础，也就不能认为其构成了犯罪。所以我们可以这样认为，没有客观要件，就绝对不存在犯罪，也就是说思想犯不是犯罪。在客观要件中又存在危害行为、损害结果、因果关系等具体要素。笔者仅从因果关系来论述见死不救是否可入罪的问题，“见危不救”行为，是指行为人在他人人身、财产以及社会公共利益处于现实的危险中时，有能力提供救助，且实施救助行为对自己或第三人的合法利益并无损害，默然处之，拒绝提供任何救助的行

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为。 见死（危）不救的旁觀者与危害结果并没有因果关系，而且从因果关系中断理论来看，“不救”并没有造成真正的危害行为与损害后果之间的因果关系中断，所以笔者认为从客观方面来看也不得将见死（危）不救行为犯罪化。 三、阻碍见死不救犯罪化的相关理论 （一）刑法的谦抑性

刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（用其他刑罚替代措施），来获取最大的社会效益——有效地预防与控制犯罪。在现代法治社会，谦抑性是刑罚中应有的价值意蕴。而犯罪化与罪之谦抑有着一定的价值冲突。为了要跳出犯罪与刑法的单一对立局面，引进更加丰富而有效的控制犯罪的方法，就决定了刑法不能够是扩张和专断的，它必须是谦抑的。

只有当具有社会危害性的行为具有刑罚的不可避免性时，才能确定为犯罪。存在以下任何一种情况时，就可以说不具有刑罚的不可避免性：（1）无效果。就是指一行为即使将其犯罪化，也不能达到预防与抗衡的效果。（2）可替代性。就是指对于某一危害行为来说，即使不动用刑罚手段，运用其他社会或法律的手段，也足以预防和抗衡。比如可以用道德、侵权责任法、行政制裁等。（3）太昂贵。是指通过刑罚所得到的效益要小于它所产生的消极作用。动用刑罚是需要付出一定的代价的，只有当这种代价可换取抗制犯罪的更大效益时，才是经济且可取的，否则将会得不偿失。 笔者根据刑法的谦抑性来分析见死不救应否入罪的问题：就小悦悦事件来说，十八个默然的路人眼睁睁看着悲剧发生而却无动于衷，这种行为在道德层面受谴责是没有任何异议的，但是将其犯罪化到底有无根据呢？笔者认为见死不救行为不具有刑罚的不可避免性，即使将其入罪，但是也很难达到预防和抗衡的效果，最多不过会有这样的效果：行人更匆匆，遇事绝不当看客。这样的效果更是让社会陷入冷漠的境地，入罪的初衷得不到实现，司法资源却遭到严重的浪费。 （二）刑法的期待可能性

在刑法学上，“期待可能性”，是指在行为当时的具体情况下，能期待行为人作出合法行为的可能性。 根据这样的理论，行为人只有在有期待可能性的情况下，才可对其进行刑事处罚。期待可能性理论的之核心在于“法不强人所难”，它对解释欠缺违法性认识可以阻却或减轻责任问题具有重要的意义，因此，在谈论见死不救当否入罪的问题时，期待可能性有关注的必要性。期待可能性对刑事立法的指导作用不可估量，期待可能性理论对人性的尊重和关怀，利于拉近法与老百姓的距离，培养公众对法的认同与忠诚。

试分析小悦悦事件中，对十八位旁观者见死相救是否具有期待可能性呢？笔者不得不提起南京彭宇案来对见死不救的期待可能性进行诠释：彭宇案的判决没有考虑社会公共利益和社会公德。一部法律的制定，在总则中都要考虑维护社会的公平正义，维护社会的公德。南京彭宇案，法官机械地执法起到了很坏的作用，影响了百姓。要想让老百姓从这个判决所造成的阴影

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里走出来很难。甚至出现这样极具讽刺意味的笑话：几个人比富，其中一人说他经常扶老人过马路，就被认为是最富有的。社会环境让我们缺乏安全感，导致做好事的成本高，而且心有余悸。大家都不敢做好事，生怕给自己惹麻烦，因此出现了“事不关己、高高挂起”的冷漠心态。

太多关于“救人者反被冤枉”的案例，使我们做好事时担心成本和代价，这就导致人们见义勇为、乐于助人缺乏期待可能性。在不具有刑法期待可能性的情況下，将见死不救入罪着实没有道理，只会徒增老百姓的恐慌。 （三）司法资源的有限性

司法资源是有限的，这就决定在刑事立法中要考虑什么行为是必须用刑法来调整，以及刑法调整的效果是否会比其他手段更大。在小悦悦事件过后，善良且富有同情心的人们开始呼吁设定“见死不救罪”，将这一袖手旁观的冷漠行为入罪，用最严厉的刑法来进行谴责。然而，基于一国司法资源的有限性，我们在将一行为归罪之后，要考虑用刑法规制这一行为的成本到底有多高。试想，要想在茫茫人海中找出当时在场的看客，侦查的难度何等之大?要证明行为人能施救而故意不救的主观心态，取证的难度何等之大？就算费尽周折最终能将路人搜捕归案，一人跳水自杀，与其无怨无仇偶然路过的数人、甚至数十人却要因此受到刑事制裁，情理何在？

笔者认为，见死不救始终是道德层面的问题，若强行入罪用刑法制裁，只会造成老百姓的怨声载道，对司法的更加不信服。在纷繁复杂的社会，真正需要动用刑事法律来进行规制的行为已经数不胜数，随着一次次刑法修正案的出台，诸如危险驾驶罪、恶意欠薪罪的入刑，已经给刑法造成了很大的负担。鉴于此，笔者认为见死不救入罪不可行。刑法的目的是禁恶，并非引人向善，所以将见死不救犯罪化有违刑法的目的与功能，而激励机制的设定正是引人向善的有效举措。 注释：

法国1994年修订的《法国刑法典》就有“怠于给予救助罪”，其具体的条文是：“任何人对处于危险中的他人，能够个人采取行动，或能唤起救助行动，且对其本人或着第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处5年监禁并处50万法郎罚金。”《德国刑法典》第323条c项就规定，“意外事故、公共危险或者困境发生时需要救助，根据行为人当时的情况急救有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的，处1年以下自由刑或罚金。”

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