(总分：100.00，做题时间：90分钟)
一、案例分析(总题数：6，分数：100.00)
甲公司依法取得某块土地建设用地使用权，在处理完报建手续后，进行了写字楼建设并已经完成了外装修。该写字楼为15层高。同时，甲公司在2009年5月4日与相邻土地的建设用地使用权人乙公司签订了地役权合同，约定：甲公司向乙公司支付50万元，乙公司在20年内不得在自己享有建设用地使用权的土地上建造20米以上的建筑，双方未对该合同进行登记。2009年6月1日，乙公司将其建设用地使用权转让给丙公司并办理了变更登记，未告知地役权相关信息。
甲公司于2009年10月8日将写字楼的11～15层卖给丁公司，约定半年后交房，丁公司于2009年10月9日申请办理了预告登记。2009年10月15日，甲公司因为还款需要，在丁公司不知情的情况下，以写字楼11～15层设定抵押向银行借款。2009年11月1日，甲公司再次因资金周转困难，与银行签订了抵押借款合同，以写字楼剩余的1～10层进行抵押从而向银行借款，并办理了抵押登记。2009年11月15日，甲公司将写字楼的6～10层出租给戊公司，签订了为期2年的租赁合同，但未告知楼层的抵押情况。2009年12月1日，甲公司将写字楼的1～5层出卖给己公司，并在当天进行了房屋交付和登记变更。现因甲公司不能清偿欠款，银行要求实现对该写字楼的抵押权。 [问题]（分数：18.00）
(1).甲公司基于何种理由，于何时取得该写字楼的所有权?（分数：3.00）
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解析：甲公司因建造写字楼的事实行为，于该事实行为完成时取得写字楼的所有权。
(2).如果丙公司正在建造50层高(每层高约4米)的高级写字楼，甲公司能否对丙公司的建造行为进行制止?（分数：3.00）
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解析：甲公司不能对抗不知情的丙公司主张地役权，所以不能对丙公司的建造行为进行制止。 (3).甲公司的抵押权设立行为效力如何?为什么?（分数：3.00）
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解析：无效。在预告登记后，甲公司未经丁公司同意而在写字楼11～15层上进行设立抵押权的处分行为，该设立抵押权的行为不能发生法律效力。
(4).甲公司与银行之间的抵押合同效力如何?为什么?（分数：3.00）
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解析：有效。因为甲公司与银行之间的抵押权与双方订立的抵押合同各自独立，抵押权未生效不影响抵押合同的效力。
(5).银行要求实现对写字楼的抵押权的，戊公司能否以其签订的为期2年的租赁合同为由继续使用写字楼的6～10层?（分数：3.00）
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解析：戊公司不能以其签订的为期2年的租赁合同为由继续使用写字楼的6～10层。 (6).银行要求实现对写字楼的抵押权的，己公司如何保护自身利益?（分数：3.00）
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解析：[解析] 1．所有权因一定的法律事实产生或消灭。所有权取得方式依是否为法律行为分为基于法律行为的所有权取得和非基于法律行为的所有权取得。《物权法》第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”本案中，甲公司之所以取得土地上写字楼的所有权，是基于其建造写字楼的事实行为，这是非基于法律行为的所有权取得的一种方式。甲公司因建
造写字楼的事实行为取得写字楼的所有权，不需要进行登记，只要该事实行为完成就发生法律效力。2．本题涉及地役权的从属性与对抗效力问题。地役权虽然是一种独立的权利，并非需役地所有权或者使用权的扩张，但它仍应当与需役地的所有权或者使用权共命运，这就是地役权的从属性。《物权法》第167条规定：“供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。”但是地役权自地役权合同生效时设立，即地役权的生效采意思主义，未经地役权登记的，不得对抗善意第三人。所以，尽管地役权具有从属性，但只要其未经登记，即不得对抗受让供役地的善意第三人。《物权法》第158条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”本案中，甲公司显然继续享有地役权，但不可以向丙公司主张，因为地役权没有登记，且丙公司并不知晓地役权的相关信息，所以甲公司的地役权不能对抗不知情的第三人丙公司。既然甲公司不能对丙主张地役权，那么丙公司自然有权建造高楼，甲公司不能对丙公司的建造行为进行制止。3．所谓预告登记，是《物权法》为了保护债权请求权的预期实现，新规定的一种登记制度，进行了预告登记的债权请求权对后来发生的与该项请求权内容不相容的不动产物权的处分行为具有对抗效力。《物权法》第20条第1款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”本案中，甲公司于2009年10月8日将写字楼的11～15层卖给丁公司，约定半年后交房，丁公司为了保障物权的实现，于2009年10月9日申请办理了预告登记。根据《物权法》的上述规定，在预告登记后，甲公司未经丁公司同意而在写字楼11～15层上进行设立抵押权的处分行为，该设立抵押权的行为不能发生法律效力。4．本题考查物权变动与物权变动原因相区分的原则，即不动产物权的设立、变更、转让和消灭与设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同相互独立的原则。《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本题中，甲公司与银行之间的抵押权与双方订立的抵押合同各自独立，即使抵押权不发生效力，也不影响双方抵押合同的效力。根据《合同法》的相关规定，甲公司与银行之间设定抵押权的意思表示真实，抵押合同合法有效。5．本题考查抵押与租赁的关系。《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”依该条规定，抵押权设立后，抵押人出租抵押物的，只有经过登记的抵押权才可以对抗承租人的租赁权。该条修正了《担保法解释》第66条的内容。本案中，甲公司于2009年11月1日以写字楼的1～10层设定抵押权并办理抵押登记。随后，甲公司于2009年11月15日将写字楼的6～10层出租给戊公司，签订了为期2年的租赁合同。抵押权成立在先，租赁关系成立在后，尽管戊公司对楼层的抵押情况并不知情，但其租赁关系仍不得对抗成立在先的已登记的抵押权。6．未经抵押权人同意的抵押物转让行为并非当然、绝对无效，而是属于“对特定第三人(抵押权人)无效的法律行为”。《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”该条属于法律的强行性规范，但不属于效力性规范，而是属于取缔性规范。依照法理和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)第14条的规定，违反法律强行性规范中的取缔性规范的，并不导致行为的当然无效。可见，唯有那些已经损害抵押权人优先受偿权的擅自转让行为，经抵押权人主张且经过人民法院判决认定无效的，方为无效。本案中，抵押权成立在先，抵押物的转让行为在后，银行不主张转让行为无效的，己公司取得设定了抵押负担的1～5层写字楼所有权，受让人己公司可以代为清偿债务消灭抵押权，从而继续保有其对1～5层写字楼的所有权，事后可以向甲公司追偿。否则，银行可以行使抵押权，己公司丧失其对1～5层写字楼的所有权。
2004年甲与女友乙共同出资购买了一辆汽车，由甲跑出租。2005年3月甲、乙二人结婚。由于甲、乙婚后一直租房居住，于是甲的父母出资购买了一套商品房，登记在了甲的名下。2006年乙生下一名女婴丙，甲因孩子出生后生活拮据而外出打工，自2007年1月便音信全无。2011年2月乙向人民法院申请宣告甲死亡，2012年4月人民法院判决宣告甲死亡。同年8月，甲的父母外出时不幸遇车祸，经抢救无效死亡，经查，其父母除甲外再无其他继承人，死后留有存款若干、住房一套。同年10月丙被乙的表妹收养，并签订了收养协议。之后乙与同村一男子丁结婚，婚后二人共同居住在甲的父母出资所购买的住房中。不料，2013春节甲突然回村，当其知道这一切后十分气愤，以未经自己同意为由，主张收养关系无效。 [问题]（分数：21.00）
(1).本案中，甲、乙共同购买的汽车是否属于夫妻共同财产?为什么?（分数：3.00）
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解析：该汽车虽归甲、乙共有，但不是夫妻共同财产，因为根据《婚姻法》的规定，二人的汽车是婚前购买，虽然是共同共有，但是夫妻双方任何一方的婚前财产属于个人财产，不会因结婚而转化为夫妻共同财产。
(2).甲父母出资购买的房屋，是否属于夫妻共同财产?为什么?（分数：3.00）
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解析：甲父母出资购买的房屋不属于夫妻共同财产。因为根据《婚姻法解释(三)》的相关规定，婚后一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，视为只对自己子女一方的赠与，应认定为夫妻一方的个人财产。
(3).乙是否满足申请甲死亡的条件?为什么?（分数：3.00）
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解析：乙满足申请甲死亡的条件，因为甲下落不明满4年，且甲、乙是夫妻，属于第一顺序申请主体。 (4).甲父母的遗产应当由谁来继承?该继承依据什么制度?（分数：3.00）
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解析：甲父母的遗产应该由丙来继承，依据是代位继承制度。 (5).甲、乙夫妻关系是否能够自行恢复?（分数：3.00）
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解析：甲、乙夫妻关系不能自行恢复。
(6).甲是否有权以未经自己同意为由，主张收养关系无效?（分数：3.00）
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解析：甲无权以未经自己同意为由主张收养关系无效。
(7).甲是否有权要求乙、丁搬离该房屋?为什么?（分数：3.00）
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解析：甲可以要求乙和其丈夫搬出房子。根据《民法通则》第25条的规定，甲的房屋，在甲被申请宣告死亡时发生继承，继承人为甲的父母、乙和丙，甲的父母死亡，因此，其父母所有财产为丙继承，此时，甲和其父母的所有财产，包括甲的房屋，都被乙和丙继承，丙被收养，乙是房屋共有人之一，甲回来以后，乙因继承法取得的财产，应当返还原物。
2004年，A水果批发公司委托其业务员李某到B果园采购50吨鸭梨。李某到该果园后发现此处鸭梨质量很差且价格高，相反，这里的苹果却质优价廉，颇为畅销。于是李某便用盖有单位印章的空白介绍信和合同书，以A水果批发公司的名义与B果园签订了50吨苹果的购销合同。该合同约定：A水果批发公司购买B果园50吨苹果，货款总计10万元，B果园在签订合同后2日内发货。苹果在B果园交付，由C运输公司运输，B果园将苹果交付承运人后即为交付，运费由A水果批发公司负担。
次日，李某回到单位将此事告知公司领导，公司领导则说苹果的采购已经于前一天订立了合同并且对方已经发货，要求李某速去B果园撤销合同，并且立即向果园发出书面通知，表示要求撤销此合同。然而果园在合同签订完后已经发货，并交由C运输公司运往A水果批发公司。当日A水果批发公司接到C运输公司通知称：由于当日突遇泥石流，车毁人亡，50吨苹果也损失殆尽。隔日B果园差人前来索要货款，A水果批发公司则称，本公司并未授权李某签订此购销合同，故此合同对其不发生效力；况且本公司并未收到苹果，自然不应支付货款。双方遂发生纠纷并诉至人民法院。 [问题]（分数：21.00）
(1).本案中的苹果购销合同对A水果批发公司是否具有效力?（分数：3.00）
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解析：该苹果购销合同对A水果批发公司发生效力。 (2).该批苹果的损失应由谁来承担?（分数：3.00）
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解析：该批水果的损失应由A水果批发公司来承担。
(3).A水果批发公司是否应向B果园支付货款?（分数：3.00）
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解析：A水果批发公司应该向B果园支付货款。
(4).A水果批发公司是否应向C运输公司支付运费?（分数：3.00）
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解析：A水果批发公司应向C运输公司支付运费。
(5).假如水果完好无损地由C运输公司运送到A水果批发公司，但该公司拒绝受领，则C运输公司应如何处理该批水果?（分数：3.00）
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解析：C运输公司可以将该批苹果向有关部门提存，如果提存费用过高，则C运输公司可以将苹果处理以提存其所得价款。
(6).如果经人民法院判定应由A水果批发公司支付给B果园10万元货款而该公司无力支付，但是经查D零售商欠该公司到期货款12万元，则B果园应如何做?（分数：3.00）
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解析：B果园可以向人民法院请求以自己的名义代位行使该公司的债权，在诉讼中以自己为原告，以D零售商为被告。
(7).如果经人民法院判定应由A水果批发公司支付给B果园10万元货款而该公司无力支付，但是经查A水果批发公司将其一辆价值15万元的旧汽车无偿赠与其职工王某，则B果园应如何做?（分数：3.00） __________________________________________________________________________________________ 正确答案：()
解析：B果园可以请求人民法院撤销A水果批发公司的行为，在诉讼中以自己为原告，以A水果批发公司为被告。
甲公司与乙公司签订委托合同，约定甲公司将一批浓硫酸委托乙公司保管于仓库中。不料乙公司所在地刮起台风，大水将甲公司的浓硫酸冲走，浓硫酸泄漏，将丙家鱼塘中的鱼毒死，丙将死鱼打捞上来，出卖给丁。丁吃了毒死的鱼，导致中毒，其家人急忙送丁去医院，因为出租车司机A拒载，只好搭乘戊的黑摩的前往医院救治。戊的摩的违章驾驶，被正常驾车行驶的己撞上，致戊和丁均受伤。幸遇路人庚将戊和丁送往B医院。由于主治医生C因工资纠纷心情不愉快，抢救过程中错拿药品，丁经抢救无效死亡。经查，丁是由于内脏严重受撞击，得不到及时救治而死的。庚新购买的西服被血渍弄脏，庚请求赔偿不成，引发纠纷。经交警部门认定，戊对交通事故负全部责任。 [问题]（分数：15.00）
(1).甲公司浓硫酸损失应由谁承担?为什么?（分数：3.00）
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解析：甲公司承担，因为损失是由于不可抗力造成的，保管人不承担责任。甲公司是浓硫酸的所有人，因此损失由甲公司承担。
(2).丙家鱼塘鱼死造成的损失应由谁承担?为什么?（分数：3.00）
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解析：甲公司承担。根据《民法通则》第123条的规定，从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是
由受害人故意造成的，不承担民事责任。高度危险作业致人损害的民事责任系典型的无过错责任。受害人的故意是该责任的唯一免责事由。因此不可抗力不能免责，故丙家鱼塘鱼死造成的损失应当由甲公司承担。 (3).丁中毒应由谁承担责任?为什么?（分数：3.00）
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解析：丙承担。因为丙作为出卖人，违反了质量瑕疵担保责任，应当对丁中毒承担责任。 (4).庚的行为的性质应当如何认定，其所遭受的损失应当由谁承担?为什么?（分数：3.00）
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解析：庚的行为构成无因管理，其所受到的损失应当由戊和丁承担赔偿责任。因为庚没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理，其行为构成无因管理，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。
(5).应由谁对丁的死亡承担责任?为什么?（分数：3.00）
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解析：由戊和B医院对丁的死亡承担连带责任。C作为医院的工作人员，其履行职责过程中造成的责任由医院承担。B医院的行为和戊的行为直接结合，构成无意思联络的共同侵权，应当对丁的死亡承担连带责任。
奥特莱公司与万力卓公司签订委托合同，由奥特莱公司委托万力卓公司采购500台彩电，并预先支付购买彩电的费用50万元。
万力卓公司经考察发现甲市W区的创新公司有一批质优价廉的名牌彩电，遂以自己的名义与创新公司签订了一份彩电购买合同，双方约定：万力卓公司从创新公司购进500台彩电，总价款130万元，万力卓公司先行支付30万元定金；创新公司采取送货方式，将全部彩电运至乙市S区，货到验收后1周内万力卓公司付清全部款项。创新公司在发货时，工作人员误发成505台。
在运输途中，由于被一车追尾，20台彩电遭到不同程度的损坏。万力卓公司在S区合同约定地点接收了505台彩电，当即对发生损坏的20台彩电提出了质量异议，并将全部彩电交付奥特莱公司。由于彩电滞销，奥特莱公司一直拒付货款，致万力卓公司一直无法向创新公司支付货款。交货2个星期后，万力卓公司向创新公司披露了其受奥特莱公司委托代为购买彩电的情况。 [问题]（分数：12.00）
(1).创新公司事先并不知晓万力卓公司系受奥特莱公司委托购买彩电，知悉这一情况后，创新公司能否要求奥特莱公司支付货款?为什么?（分数：3.00）
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解析：能。受托人以自己名义与第三人订立合同时，因委托人的原因对第三人不履行义务的，受托人向第三人披露委托人后，第三人可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。 (2).万力卓公司与创新公司订立的合同中的定金条款效力如何?为什么?（分数：3.00）
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解析：部分无效。因定金数额不得超过合同标的的20%，超出部分无效。 (3).奥特菜公司多收的5台彩电应如何处理?为什么?（分数：3.00）
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解析：应返还给创新公司。属于不当得利。
(4).如追尾的肇事车辆逃逸，20台受损彩电的损失应由谁承担?为什么?（分数：3.00）
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解析：应由创新公司承担。标的物交付前发生的损失应由出卖人承担。
2007年5月新兴公司组成攻关小组完成一项技术，该攻关小组由技术员张某担任负责人，该组成员还有甲、乙二人，其中张某负责研究工作，甲负责项目的协调管理工作，乙负责项目的资料翻译和整理工作。2008
年1月，该小组完成了技术成果，研制出一种节能装置，并达到了国际领先水平。2008年2月，张某在取得新兴公司的同意后，在我国某学术研讨会上介绍了他的这项技术成果。2008年5月，参加过此次研讨会的万利公司依照张某研讨会上的技术介绍很快研制了样品，并做好了批量生产的准备。新兴公司于2008年7月向我国专利局递交专利申请书。2008年12月，远见公司也依照在研讨会上的技术介绍开始生产该装置。2009年6月10日，国务院专利行政部门授予新兴公司发明专利。2009年8月，新兴公司向人民法院提起诉讼，分别要求万利公司和远见公司停止侵害并赔偿损失。 [问题]（分数：13.00）
(1).在攻关小组完成技术成果的研究后，其使用权、转让权、署名权分别由谁拥有?（分数：2.60） __________________________________________________________________________________________ 正确答案：()
解析：新兴公司拥有该项技术成果的使用权、转让权，张某拥有该项技术成果的署名权。
(2).在万利公司已研制出样品，远见公司已开始生产的情况下，新兴公司的发明为何还具有新颖性而被授予专利权?（分数：2.60）
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解析：因为依照《专利法》的规定，申请专利的发明创造在申请日前6个月内，在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的，不丧失新颖性。
(3).新兴公司能否要求万利公司停止侵害并赔偿损失?为什么?（分数：2.60）
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解析：不可以。《专利法》第69条规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：(一)专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的……”
(4).新兴公司能否要求远见公司停止侵害并赔偿损失?为什么?（分数：2.60）
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解析：可以。《专利法》第39条规定：“发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。”因此，国务院专利行政部门于2009年6月10日授予新兴公司发明专利，此时新兴公司开始享有专利权，因此远见公司在此后的行为构成侵权，新兴公司可以请求远见公司赔偿侵权损失。 (5).新兴公司在起诉前可以采取何种措施保护其合法权益?（分数：2.60）
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解析：向人民法院申请诉前禁令和诉前证据保全。
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