海城市铁东建筑工程公司与海城市金山房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷上诉案

海城市铁东建筑工程公司与海城市金山房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷上诉

案

辽宁省鞍山市中级人民

民事判决书

(2014)鞍民一终字第00244号

上诉人（原审原告）：海城市铁东建筑工程公司。 法定代表人：陈学德，该公司经理。

委托代理人：李洪昌，辽宁华仁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：海城市金山房地产开发有限公司。 法定代表人：杨士学，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：马光。

委托代理人：戚峰，辽宁海清律师事务所律师。 原审原告海城市铁东建筑工程公司（以下简称铁东建筑公司）与原审被告海城市金山房地产开发有限公司（以下简称金山公司）、马光建设工程施工合同纠纷一案，海城市人民于2O11年l2月20日作出（2011）海民一初字第71号民事判决，马光不服该判决，向本院提起上诉。本院于2012年5月11日作出（2012）鞍民一终字第234号民事裁定，撤销该判决，发回重审。海城市人民于2O13年5月14日又作出（2012）海民一初字第00211号民事判决，铁东建筑公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2O14年5月15日公开开庭审理了本案。上诉人铁东建筑公司的委托代理人李洪昌，被上诉人马光及其委托代理人戚峰到庭参加诉讼。金山公司经依法传唤，没有正当理由未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告铁东建筑公司一审诉称：2006年7月9日，原告方项目经理杨守军以原告名义与被告签订建筑工程施工合同，该合同约定由原告为被告建设海城市金东四季花园小区工程2号楼和5号楼。合同签订后，原告在施工2号楼和5号楼过程中，被告金山公司项目经理马光又口头将4号楼水泥框架之外的土建工程人工费和小区泵房交原告施工，约定4号楼人工费按实际数额决算，泵房按10O，000元结算。上述书面合同和口头协议达成后，原告如期将2号楼和5号楼建成，4号楼剩余工程和小区泵房也全部施工完毕。请求被告给付工程款1，O19，263元。

被告马光一审辩称：双方未明确进行核算，经我方核算，我方不欠原告工程款。 被告金山公司一审时经依法传唤没有正当理由没有到庭，亦未作出书面答辩意见。 一审审理查明，2006年7月9日，原告铁东建筑公司与被告金山公司签订金东四季花园小区2号楼和5号楼建设施工合同，其中杨守军代表铁东公司、被告马光作为金山公司工程主管经理代表金山公司签字。2号楼工程总造价为2，117，284.元，5号楼工程总造价为2，0，431.48元，4号楼人工费原、被告口头约定为450，000元，换热站工程款为87，163.77元。以上合计工程总造价为4，7l8，879.元。

另查，被告马光已给付原告现金1，000，000元，以楼顶款l，990，607元；原告领取被告马光的材料费为515，705.60元，原告应承担的材料检测费为14，010元、水电费为37，185.62元、管理费为94，377.59元（4，718，879.元×2％）、建筑业税费215，331.19元（2057044.10（金东四季花城工程纳税总额）×4，718，879.（本案所涉工程结算总额）÷45，079，135.55（金东四季花城工程结算总额）（合同约定所有税费由原告承担）、招投标费53，943.57元。

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又查，对4号楼原告多领取的材料，原告应折价予以返还，即原告应返还（962-409.502）×235＋（3753-765.1838）×36=237，506元。以上被告抵扣原告工程款合计4，104，723元。原告金山四季花园小区住宅楼、换热站已经投入使用。

再查，原告与被告在庭审中协商一致，在被告付清工程款后，原告出具2、5号楼的建筑材料。

一审认为，原告铁东建筑公司与被告金山公司2006年7月9日签订的2号楼和5号楼建设工程施工合同，当事人意思表示真实，合同约定内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。另关于4号楼的建筑施工问题，双方虽无书面合同，但有原告与被告工程实际投资人马光的口头协议约定工程人工费450，000元，该口头协议为双方认可。原告已将2号楼、4号楼、5号楼及换热站工程交付给被告且该工程已经投入使用，故被告金山公司应及时履行给付原告工程款的义务，被告马光作为该工程的实际管理人及投资人应承担连带给付义务。关于原告承建工程总造价4，7l8，879.元一节，经原、被告核对2号楼工程总造价为2，ll7，284.元，5号楼工程总造价为2，0，431.48元，4号楼人工费原、被告口头约定为450，000元，换热站工程款为87，163.77元，故认定工程总造价4，718，879.元。

关于被告马光已给付原告现金一节，双方无争议部分为95万元，有争议在六份记账凭证，金额总计92，381.50元，因该六份记账凭证无对应，因此对该六份记账凭证该院不予支持，但经庭审释明，原告对原审双方协商数额100万元予以认可，因此该院认定被告马光已给付原告现金100万元。

关于以楼顶款一节，双方对以楼顶款总额l，990，607元无异议，但原告认为应在此基础上优惠l5％，但被告马光提供的l0张结算收据的时间均发生在2006年7月9日双方签订补充条款之后，且每张收据上均明确载明了抵顶工程款的具体数额，因此应认定l，990，607元为双方抵顶工程款的最终结算价格。 关于4号楼原告多领取的材料一节，原、被告已签订了《关于4号楼遗留工程施工协议》和《4号楼未完成工程移交协议》，并且原告从被告处领取水泥、沙子均有出库单，且均有原告工作人员签字确认，因此应当对原告多领取水泥、沙子予以折价。即原告返还（962-409.502）×235＋（3753-765.1838）×36=237，506元。

关于建筑业税费一节，根据海城市地方税务局出具的金东四季花城小区（马光）缴纳税费明细及情况说明可知，本案被告马光缴纳的税费项目即为缴费明细中所列项目，如需计算本案缴纳建筑业税费，可依工程总成本和工程总税额换算所得，因此本案中建筑业税费为2，057，044.10（金东四季花城工程纳税总额）×4，7l8，879.（本案所涉工程结算总额）÷45，079，135.55（金东四季花城工程结算总额）=215，331.19元。 关于建筑材料税费一节，庭审中被告请求对该项不予审理，原告表示同意，并且双方同意被告马光在给予工程款的同时原告交付与本案有关的建筑材料税费。．

关于招投标费53，943.57元一节，因该工程已由原告中标，因此应由原告承担招投标费53，943.57元。

综上，按照原告所完成工程款总额4，718，879.元，扣除应由原告承担的费用及领取材料、以楼顶款等形式被告给付原告的工程款4，l58，666.57元，被告应给付原告工程款560，213.32元（4，718，879.元-4，l58，666.57元）。

关于原告要求被告给付自2009年10月30日起给付所欠工程款利息一节，从查明的事实可以看出被告存在拖欠工程款的情况，应承担给付利息的违约责任。原、被告对欠付工程款利息虽没有约定，但该工程已实际交付，并且根据被告提供的基本建设工程结算审核报告日期为2009年10月30日，以基本建设工程结算报告作出之日计息应为合理，即欠付工程

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款利息自2009年10月30日至付清本金之日止按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。据此判决：一、被告海城市金山房地产开发有限公司与被告马光于判决生效之日起30日内给付原告海城市铁东建筑工程公司工程款560，2l3.32元及利息（自2009年10月30日至付清本金之日止按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息）；二、原告在被告履行上述判项的同时给付2号、5号楼的建筑材料；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13，974元，原告承担6294元，被告承担7680元。保全费5000元由被告承担。

铁东建筑公司上诉的理由及请求是：1、一审判决认定上诉人多领取沙石和水泥材料款237，506元错误。2、一审判决认定上诉人以楼顶款1，990，607元，没有依双方合同第二条第3款约定折价15％错误。3、一审判决违反合同第四条约定，判决上诉人承担招投标费53，943.57元与事实不符。请求对一审判决结果依法予以改判。 马光二审答辩认为：服从原审判决，请求维持原判。

金山公司经依法传唤无正当理由未到庭，亦未作出书面答辩意见。 本院经审理查明：一审判决认定的事实属实。

本院认为：依法成立的合同，受法律保护。双方当事人应当按照合同的约定履行自已的义务。本案中，上诉人铁东建筑公司与被上诉人金山公司签订的2号楼、5号楼建设工程施工合同，与该工程的实际投资人马光达成的口头协议，系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。上诉人铁东建筑公司已将2号楼、4号楼、5号楼及换热站工程交付被上诉人，被上诉人对上述建筑项目已投入使用，被上诉人金山公司和实际投资人马光应及时履行给付上诉人工程款的义务。故一审判决：“一、被告海城市金山房地产开发有限公司与被告马光于判决生效之日起30日内给付原告海城市铁东建筑工程公司工程款560，2l3.32元及利息（自2009年10月30日至付清本金之日止按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息）；二、原告在被告履行上述判项的同时给付2号、5号楼的建筑材料；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条（注：该条现已变更为二百五十三条）之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”正确，本院予以维持。

关于上诉人铁东建筑公司主张一审判决认定上诉人多领取沙石和水泥材料款237，506元错误一节，因对于涉案工程，双方已委托中介机构进行了工程决算，对于决算报告双方均无异议，双方签订的《关于4号楼遗留工程施工协议》和《4号楼未完成工程移交协议》，能够计算出该搂实际使用的水泥、沙石的具体数额，且上诉人从被上诉人处领取水泥、沙子均有出库单，均有上诉人一方工作人员签字确认，对于多领的水泥、沙子，上诉人没有证据证明是因设变、返工等事实发生造成的增量，因此应当按照公平原则对其多领取水泥、沙子按照中介机构决算的价格予以折价。即上诉人返还（962-409.502）×235＋（3753-765.1838）×36=237，506元。故对上诉人此节主张，本院不予支持。

关于上诉人主张一审判决认定上诉人以楼顶款1，990，607元，没有依双方合同第二条第3款约定折价15％错误一节，2006年7月9日双方签订补充条款第二条第3款约定的是“住宅按甲方销售价格平层基本价2380元／㎡优惠15％外加楼层差结算，乙方另交配套费。”现双方对以楼顶款总额l，990，607元无异议，被上诉人提供以楼顶款的结算收据的时间均发生在2006年7月9日双方签订补充条款之后，且在每张收据上均明确载明了抵顶工程款的具体数额，因此一审判决认定l，990，607元为双方抵顶工程款的最终结算价格并无不当，故对上诉人此节主张，本院不予支持。

关于上诉人主张一审判决违反合同第四条约定，判决上诉人承担招投标费53，943.57

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元与事实不符一节，双方签订的合同第四条约定的是“招投标手续由甲方办理，决算执行2001年定额和有关文件。”该条款并没有约定招投标费由谁承担，而对于招投标费按商业一般惯例应由中标人承担。因该工程已由上诉人中标，其承担招投标费用正确，故对上诉人此节主张，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6294元，由上诉人海城市铁东建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长 张瑞虹审 判 员 徐 琼代理审判员 徐云龙二〇一四年六月十九日书 记 员 陈 昆