第２８卷第３期 ２０１３年６月 研究生法学 Ｇｒａｄｕａｔｅ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ．ＣＵＰＬ Ｖｏ１．２８ Ｎｏ．Ⅲ Ｊｕｎ．２０１３ 乌木的法律性质与所有权归属刍议 评四川彭州“天价乌木”案 谢晓松 ［摘要］ 从解释论的基本立场出发，乌木不属于文物、矿产资源，也不属于埋藏物，而天然孳息 论有违基本事理，也与我国相关现行法规定相悖。乌木的法律性质属于无主物，发现者可通过先占取 得所有权。确定乌木所有权归属亦有助于促进民众私权观念的理性觉醒。 ［关键词］ 乌木埋藏物天然孳息无主物一先占 、案情简介与问题的提出 （一）案情简介 ２０１２年２月８ Ｅｔ，四川省彭州市通济镇麻柳村农民吴高亮在自家承包地内发现大批罕见的木材， 经过专门机构鉴定，该批木材为上等乌木，即所谓“金丝楠木”，市场价高达１２００万元人民币。２０１２ 年２月２０日，吴高亮挖掘到的７根乌木全部被彭州市通济镇运走。２０１２年７月３ Ｅｌ，彭州市国 资办召集文管、林业、司法、水务、国土等部门，正式答复吴高亮：乌木依法归国家所有，给予发现者吴 高亮人民币７万元奖励。彭州市国资办认为，根据《民法通则》第七十九条第一款的规定：“所有人不 明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。” 而乌木正属于本款所规定的“埋藏物”，理应归国家所有。吴高亮不赞同这一说法，将彭州市通济镇政 府诉至成都市中级人民，请求确认乌木归自己所有，并确认通济镇强行运走乌木的行政行为 违法。吴高亮及其代理律师认为，根据《物权法》第一百一十六条第一款的规定：“天然孳息，由所有权 人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。”乌木 属于土地的天然孳息，吴高亮对其所承包土地享有土地承包经营权，是用益物权人，乌木理当归其所 有。双方争执不下，成都市中级人民则以乌木权属纠纷不属于行政诉讼法定受案范围为由，驳回 了吴高亮请求确认乌木归自己所有的诉讼请求。吴高亮对一审判决不服，向四川省高级人民提 出上诉，２０１３年６月１５日，该院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。面对终审判决，吴高亮及其代理 律师表示将依法向最高人民申请再审，并向最高人民申请抗诉。［１］ （二）问题的提出 这起“天价乌木”案前后已经持续一年有余，期间一波三折，庭内庭外都充满着个人与国家的直接 碰撞和角力。本案经媒体报道后，立刻在社会公众中引起轩然大波，随后民法学界对此问题也是争议 不断，众说纷纭。从本案的案情来看，焦点在于：吴高亮发现并采掘的乌木在法律上如何定性？这一 问题构成乌木所有权归属得以最终确定的前提。但遗憾的是，也许是已经意识到相关权属规则的缺 失，两级受诉均未就乌木权属作出定论，因而本案虽业经终审，但乌木的法律性质以及所有权归 谢晓松，中国大学民商经济法学院民商法学专业２０１２级硕士研究生（１０００８８）。 ［１］参见吴柳锋：“村民自家地里挖出乌木被判国有，起诉要求返还”，ｈｔｔｐ：／／ｌａｗ．ｓｏｕｔｈｃｎ．ｃｏｍ／ｃ／２０１２—０７／ ２７／ｃｏｎｔｅｎｔ５１６９６３３８．ｈｔｍ，最后访问时间：２０１３年６月２５日；钟帆、龙桥波：“四川彭州‘天价乌木案’原告村民欲拉走 乌木”，ｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｓ．ｃｈｉｎａ．ｃｏｒｎ．ｅｎ／ｌｉｖｅ／２０１３—０６／２１／ｃｏｎｔｅｎｔ＿２０６８４５８２．ｈｔｍ，最后访问时间：加１３年６月２５日。需要说 明的是，关于吴高亮发现乌木的具体地点，有报道为自家承包地者，亦有报道为河道者，就目前搜集到的报道，笔者对 此难下断语，但从本文的立论观点来看，无论发现地点为吴高亮本人承包地还是河道，对于鸟木所有权归属的确定并 ・＿无影响。 一９】一 研究生法学 第２８卷第３期 属这一核心问题却被有意回避。截止到目前，关于本案中乌木的法律性质，大致有五种观点，即文物、 矿产资源、埋藏物、天然孳息、无主物，其中前两者多为社会一般公众主张，后三者则多由民法学者提 出。［ ］本文将围绕上述诸种观点，基于规范考察和价值分析，就乌木的法律性质与所有权归属问题 略呈管见，以期对实践中类似问题的解决有所助益。 规范考察：乌木的法律性质 （一）乌木不属于文物、矿产资源 乌木，又称阴沉木，由埋人淤泥中的树木，在缺氧、高压状态下，细菌等微生物的作用下，经长达成 千上万年炭化过程而形成，故又称为“炭化木”。乌木在形态上介于木与石之间，兼备木的古雅和石的 神韵，有“东方神木”和“植物木乃伊”的美誉。［３］正是由于乌木的这一特点，有人认为，乌木应当属于 文物的一种。但是，从《文物保》对文物的列举规定来看，文物主要体现其历史、艺术、科学价值， 而乌木更多地体现为经济价值，其当不属文物。还有人指出，乌木在形成过程方面与煤炭十分相似， 因此应认其为一种矿产资源，这种观点注意到了乌木与煤炭形成过程的相似性，但却忽略了两者问的 重大差异：煤炭作为一种能源矿产，构成国民经济发展的重要基础物质，而乌木纵然价值千金，亦实难 “当此大任”。此外，作为《矿产资源法实施细则》的附件而由一同颁布的《矿产资源分类细目》 中并未将乌木纳入其中，某物是否被认定为矿产资源将产生不同的所有权归属规则，在作为公法的 《矿产资源分类细目》未明列“乌木”的情况下，径直认乌木为矿产资源难谓允当。 （二）乌木不属于埋藏物 有学者主张，乌木应当属于埋藏物，故应依照《民法通则》第七十九条之规定归国家所有。［ ］对 此，反对者认为，埋藏物之“埋藏”须因人为引起，而乌木却是因自然力而被埋藏于土地之下，因此不应 属于埋藏物。［５］笔者认为，之所以会出现这一争论，在于我国民法学界（至少是地区）对作为法 律概念的埋藏物的本质特征欠缺透彻理解，而这又与埋藏物在我国物权法体系中的定位不无关系。 根据《物权法》第一百一十四条之规定，埋藏物参照有关遗失物的规定处理，［６］相较于《物权法》中有 关遗失物的条文数量（共计有６条之多），埋藏物现于《物权法》中者仅此一条，且无自身的规范。 与此立法态势相应，在我国地区学者撰写的物权法著作中，有关埋藏物的论述大多只言片语，且 无一不是以对《物权法》第１１４条的解释而结束，对于埋藏物特征的阐释则寥寥无几。【７］由此可见， ［２］据笔者在中国知网（ＣＮＫＩ）的检索结果，截止到２０１３年４月４日，对本案中乌木相关问题进行学理分析的论 文计有４篇，其中发表刊物为法学核心期刊的只有四川大学法学院王建平教授所作《乌木所有权归属规则与物权立法 的制度缺失——以媒体恶炒发现乌木归个人所有为视角》一文（载《当代法学）２０１３年第１期）。此外，尽管本案一度 引起民法学界热烈的讨论和争议，但在笔者的阅读范围内，目前只有龙卫球教授等少数学者对此问题作有专文，其他 学者仅限于媒体采访时的观点表达。由此可见，尽管学界在乌木的法律性质这一问题上观点纷呈，但尚缺乏更为深入 的学理阐释。 ［３］参见百度百科“乌木”词条，ｈｔｔｐ：／／ｂａｉｋｅ．ｂａｉｄｕ．ｃｏｍ／ｖｉｅｗ／１０５００４．ｈｔｍ，最后访问时间：２０１３年４月４日。需 要说明的是，笔者查阅了数个版本的现代汉语词典，发现其中有的没有这一词条，有的则描述得过于简略，因此此处径 直以百度百科词条为参考资料，以求使读者能对“乌木”有更全面的了解，这对于本文的分析至为重要。 （４］参见王建平：“乌木所有权归属规则与物权立法的制度缺失——以媒体恶炒发现乌木归个人所有为视角”， 载《当代法学｝２０１３年第１期，第９４页。持相同观点的还有孙究忠教授。 ［５］梁慧星教授即持此观点，参见张光福：“鸟木权属纷争的反思”，载《法制与社会》２０１３年第１期，第５５页。 持相同观点的还有尹田教授、柳经纬教授。 ［６］ 关于埋藏物的归属规则，从表面上看，我国《民法通则》和《物权法》似乎先后做出了不同的规定，前者直接 规定埋藏物归国家所有，后者则规定参照遗失物的有关规定处理。但是，由于遗失物包括确知所有权人和所有权人不 明两种情形，而埋藏物则为所有权人不明，不可能适用《物权法》第一百零九条规定的遗失物返还规则，因此《物权法》 第一百一十四条的意义并不在于改变《民法通则》第七十九条第一款确立的埋藏物归国家所有的规则，而在于明确埋 藏物被国家所有之前的公告程序，该条立法进步的有限性源于立法者对遗失物和埋藏物之区分认识不足，因此最好的 做法是对二者进行分别立法，但这已然涉及立的内容，与本文的解释论路径有所违背，故此处不展开论述。 ［７］参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社２０１０年版，第２２０页；杨立新：《物权法》，法律出版社２０１３年 版，第１０４页；陈华彬：《民法物权论》，中国法制出版社２０１０年版，第２９４～２９５页；刘家安：《物权》，中国大学 出版社２００９年版，第１０７页。 一９２— 乌木的法律性质与所有权归属刍议——评四川彭州“天价乌木”案 在我国地区民法学界，埋藏物的身影极为暗淡，其独特性笼罩在遗失物巨大的光芒之下。 自域外立法观之，埋藏物虽有区别于遗失物的规范，但其立法定义亦略呈差异。《法国民法 典》以专条规定了埋藏物的立法定义，该法典第七百一十六条第（二）项规定：“对于所有埋藏或隐匿 的物品，任何人又不能证明其所有权，且其发现纯属偶然，该物品则称之为埋藏物。”［ ］对此，尹田教 授认为，法国法中的埋藏物须由其所有人有意埋藏，且其发现必须具有偶然性。【 ］《德国民法典》第 ９８４条则将埋藏物定义为“长期被隐藏以致不再能查明所有人的物”［ｍ］，因此，德国法中的埋藏物须以 埋藏时间的长期性为要件ｏ（１１１《日本民法典》第２４１ １２１规定了埋藏物的处理规则，与法、德两国将 埋藏物均限于动产的态度不同，日本学者认为，尽管埋藏物绝大多数情况下为动产，但理论上并无将 埋藏物限于动产之必要。［１３］但是，在解释我国地区“民法”第８０８条所称“埋藏物”时，王泽鉴先 生则认为： 埋藏物的发现究出于偶然，抑或出于预定计划，在所不问，由此否定了埋藏物被发现的偶然 性。又因为埋藏物的埋藏时间通常久经年月，但不以此为必要，继而否定了埋藏物被埋藏的长期 性，且埋藏于地下之不动产，已为土地之一部分，进一步排除了不动产成为埋藏物的可能性。【１４Ｊ 笔者认为，王泽鉴先生的上述观点至为合理，理由在于：首先，埋藏物的事实特征在被发现之前就 已经确定，以发现过程的偶然性或者预谋性判定埋藏物显然不合逻辑；其次，埋藏时间的长期性只是 确定某物所有权人不明的因素之一，除此之外，埋藏物本身的特征、埋藏环境等其他客观因素也须考 虑其中，因而将埋藏时间的长期性作为埋藏物的构成要件难称妥当；最后，不动产（如房屋）体积较大， 不易为土地（遑论动产）所埋藏，故而实践中埋藏物多表现为动产，纵地下所埋之物于特例时为房屋 （甚至城市），但在此种场合，如房屋被埋已久经年月，则通常与土地本身难分彼此，视其为土地的组成 部分更为妥适，如房屋被埋乃近期发生之事，则由于现代不动产登记制度已相当发达，通常得以登记 信息辨识其所有权人，几无难查所有权人之可能，因而将不动产纳入“埋藏物”的范畴中，既非合理，亦 无必要。 综上，笔者认为，埋藏物是指包藏于他物之中而所有权人不明的动产，其构成要件有三：其一，须 为动产；其二，须包藏于他物之中，不易由外部目睹；０５１其三，须所有权人不明。其中，前两项为事实 要件，后一项为法律要件。事实要件使埋藏物区别于遗失物，遗失物虽亦有可能出现所有权人不明之 情形，但其直接暴露在视线之内，并非包藏于他物之中而不能自外部目睹；法律要件则使埋藏物不同 于无主物，无主物为无所有权人之物，埋藏物则存在所有权人，只是所有权人不明而已。就事实要件 而言，埋藏物为包藏于他物之中之动产即为已足，至于“埋藏之原因，究为人力抑或自然力，在所不 问”［１６］，故乌木埋于地下固源于自然力，但此点却并不能作为论证乌木非为埋藏物的理由，从此以观， 前述反对者的反驳并不有力。但笔者仍然反对将乌木认定为埋藏物，理由在于：就法律要件而言，埋 藏物之所有权人不明，谓“依物之性质或存在状态，社会观念上，足以推知其曾为人所有，且现在仍为 ［８］ 《法国民法典》，罗结珍译，北京大学出版社２０１０年版，第２０３页。本文涉及法国民法典条文引用的，均采此 版本，为行文方便，以下不注明出处。 ［９］参见尹田：《法国物权法》，法律出版社２００９年版，第２３６～２３７页。 ［１０１《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社２０１０年版，第３４６页。本文涉及德国民法典条文引用的，均采此版 本，为行文方便，以下不注明出处。 ［１１］参见姚瑞光：《民法物权论》，中国大学出版社２０１１年版，第７４页。 ［１２］该条规定，“关于埋藏物，依特别法规定进行公告后六个月内，其所有权人不明时，发现者取得其所有权。但 是，于他人物内发现埋藏物，发现人与其物所有人折半取得其所有权”。参见王书江译：《日本民法典》，中国法制出版 社２０００年版，第４５页。 ［１３］参见［日］我妻荣：《新订物权法》，罗丽译，中国法制出版社２００８年版，第３１３页。 （１４］王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社２０１０年版，第１９６页。谢在全先生持相同观点，参见谢在全：《民法物 权论》（上册），中国大学出版社２０１０年版，第３００—３０１页。 ［１５］ 实际上，所谓“包藏”包括埋藏和隐藏，因此我国《物权法》对埋藏物和隐藏物进行区分并无多大意义。 ［１６］ 史尚宽：《物权》，中国大学出版社２０００年版，第１３８页。王泽鉴先生持相同观点，参见王泽鉴：《民 法物权》，北京大学出版社２０１０年版，第１９６页。 ＿一９３— 研究生法学 第２８卷第３期 其人或其继承人所有，然其所有人究为何人现在难以辨明者而言。”［１７］此种“社会观念”赖以形成的客 观因素众多，无法将其从理论上予以一般化，它们通常只是具体地、个别地影响着人们的判断，但其共 同功能在于建立某物与所有权本身而非具体所有权人之问的有效联系。这些客观因素可以是被埋之 物本身的外观特征，如埋于地下的动物化存１８］可认为是无主物，而同样埋于地下的小型石雕则应认 定为埋藏物，二者的关键差别在于，后者的人工造型所暴露出的社会性揭示了所有权的痕迹；也可以 是被埋之物埋于地下的时间，同样为藏于地下之珠宝，其本身有所有权人的明确信息，如埋藏时间较 短，原所有权人或继承人尚能确定，珠宝与具体所有权人之间尚存在有效联系，则可认其为遗失物或 者非脱离占有之物，但如埋藏时间经历数百而千年，则原所有权人之继承人殊难确定，此时珠宝仅与 所有权本身存在有效联系，认其为埋藏物似更允当。而考诸本案，吴高亮所发掘之乌木乃是历千万年 而形成，本身无所有权人的具体信息，且在被发掘时并未留有任何足可暴露所有权的人工痕迹，故其 不仅与具体所有权人丧失有效联系，其与所有权本身的联系亦颇为疏远，社会公众依其一般社会观念 难认其非为无所有权人之物而仅为所有权人不明之物。因此，乌木也不宜认定为埋藏物。 （三）乌木不应属天然孳息 除埋藏物外，学界还有学者主张将乌木纳入“天然孳息”的范畴之中。［１９］但笔者认为，将乌木认 定为天然孳息的观点同样有待商榷，理由分述如次： １．认乌木为天然孳息有违基本事理 孳息，是指原物所产生的收益。［２０］天然孳息，则通常是指原物因自然过程而产生的收益。一般 认为，在罗马法中，孳息分为天然孳息、加工孳息和法定孳息三类。天然孳息，又称自然孳息，是指依 物的本性天然而生长，不需要人力作用就能获得的孳息；加工孳息，又称人工孳息，是指需要人力加工 才能获得的孳息；法定孳息，又称民事孳息，是指物因某种法律关系而产生的收益。［ｚ１］但实际上，这 种对孳息的三分法来源于后期罗马法学家扩张“孳息”概念功能的尝试以及中世纪注释法学派体系化 的努力，最初的时候，罗马古代的孳息，是指由土地按期产生供人畜食用之物，［ ］因此是一个与土地 密不可分的概念，并且仅限于可食用之物。可以说，严格意义上的孳息仅指天然孳息，法定孳息空有 “孳息”之名，而在诸多方面与天然孳息存有很大不同，充其量不过是一种拟制的孳息。［２３］ 但即使将法定孳息存而不论，域外各国民法对天然孳息的规定也存在明显差别，集中体现在是否 承认无机孳息这一问题上。从比较法角度考察，承认无机孳息的有德国、日本以及我国地区。 《德国民法典》第９９条第１款规定，“物的孳息，是指该物的出产物和依该物的用法而从该物中取得的 其他收获物”，该款中的“其他收获物”即是天然孳息中的无机孳息。［２４］《日本民法典》第八十九条第 （一）项规定：“依物的用法所收取的出产物，为天然孳息”，［２５］即天然孳息不限于有机出产物。我国台 湾地区“民法”第六十九条第一项规定：“称天然孳息者，谓果实、动物之产物及其他依物之用法所收获 之出产物”，［ ］史尚宽先生认为，本条中，“产物为自然有机之产物，应属于出产物之一种。”［ ］而所谓 ［１７］谢在全：《民法物权论》（上册），中国大学出版社２０１０年版，第３０１页。 ［１８］此例中的“动物化石”不属于《古生物化石保护条例》第二条第二款中的“古生物化石”的范畴，因为按照同 条例第三条之规定，古生物化石的所有权确定地归国家所有。 ［１９］龙卫球教授即持此观点，参见龙卫球：“乌木权属纷争折射中国法理变迁”，ｈｔｔｐ：／／ｌｏｎｇｗｅｑｉｕ．ｆｙｆｚ．ｅｎ／ｂ／ ５６１５５６，最后访问时间：２０１３年５月６日。梁慧星教授也认为乌木可类推适用有关天然孳息的规定，参见张光福：“乌 木权属纷争的反思”，载《法制与社会））２０１３年第１期，第５５页。 ［２０］江平主编：《民法学》，中国大学出版社２００７年版，第２６５页。 ［２１］参见周柯：《罗马法原论》（上册），商务印书馆２００９年版，第３１５页。 （２２］参见周柑：《罗马法原论》（上册），商务印书馆２００９年版，第３１４页。 ［２３］参见［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社２００４年版，第２８页。 ［２４］德国民法典并未采天然孳息和法定孳息的分类，而是采实物孳息与权利孳息、直接孳息与间接孳息的双重 分类方法，其中直接实物孳息与通常意义上的天然孳息含义相同。参见［德］迪特尔・梅迪库斯：《德国民法总论》，邵 建东译，中国大学出版社２００１年版，第８９２—８９３页。 ［２５］《日本民法典》，王书江译中国法制出版社２０００年版，第２Ｏ页。 ［２６）王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社２００９年版，第４６８页。 ［２７］ 史尚宽：《民法总论》，中国大学出版社２０００年版，第２７３页。 ．．——９４．．．—— 乌木的法律性质与所有权归属刍议——评四川彭州“天价乌木”案 “依物之用法所收获之出产物”则应包括无机出产物，也即无机孳息。不承认无机孳息的国家有法国、 瑞士、阿根廷，其中以阿根廷的立法态度最为坚决。《阿根廷民法典》第２４２４条规定，“依性质自生的 产物，为自然孳息。借人工或因土地的耕作而产生的孳息，为人工孳息。物所产生的定期金，为民事 孳息”，［２８１尽管从条文表述中并不能明显看出对无机孳息的否认，但其法典条文评注中称，“物不改变 其实质而生产之物，谓孳息，它们依物的本身性质或所有权人的意思而必定产生；相反，不必然生产， 且其产生无周期性或任何规律之物，属于产物。产物不过是从物本身的内容所分离的一部分，如从未 开采的采石场中提取的石头等。”（２９１也即明确区分“孳息”和“产物”，从而排除了无机出产物成为天 然孳息的可能性。 笔者认为，尽管我国地区民事立法多借鉴德国，但其将无机出产物纳入天然孳息的范畴之 内，使天然孳息有被泛化的危险，且与其本来的“自然”色彩并不相符，做法并不足取。所谓“无机孳 息”，或许只是另一类拟制孳息。Ｄｏ ３因此，在解释我国《物权法》时，应在此点上对德、日、我国地 区的规定有所扬弃，即将无机出产物从天然孳息中剔除出去，如此能使我们对天然孳息的定义更符合 事理。 所谓“事理”，顾名思义，即指“事物的机理”。法学家们或称其为“事物的性质”，或称其为“事物 的本性”，但都对此作出了精彩的论述。美国法理学家、综合法理学派的代表人物博登海默认为，作为 事物的性质范畴之一，源于某种物理性质所具有的必然的给定特性“会有一种非同意不可的和不可辩 驳的力量，从而迫使法律决策者去接受他”，事实上，“它已然把某个结果强加给了立法机关和司法机 关。”［ ］德国法学家拉德布鲁赫则将法律上的“事物的本性（事理）”看作是既存的“社会生活事实”， 这些事实作为一种“社会概念预先形成的规定性”，可以为法律命题（规则）提供“质料”。［３２ ３法律既 以社会生活作为调整对象，就应当充分尊重事理，因为毕竟事实先于法律，而不是相反。那么，孳息的 “事理”究竟为何？换言之，孳息作为一种什么性质的事物而存在？某物是否属于孳息，与其说是一个 法律判断，不如说是一个事实判断，而法律则往往有赖于事实判断。从语义学角度上讲，“孳”谓繁衍、 繁殖，“息”则谓生长，因此，孳息便意指繁殖生长。严格来讲，孳息的产生必须经历一个有机增殖的过 程，缺少此过程便不能成其为孳息。所谓“有机增殖”，既可表现为生命体的生长，也可单纯表现为有 机化合物分子的聚合，后者在形态上表现为有机物聚少成多的过程。而乌木、煤炭等无机出产物的形 成过程则刚好相反，实质上是一个生物体或有机体在高温缺氧的环境下脱氧炭化的过程。“脱氧”意 指有机物中的氧元素被去除，因此，从生物化学角度上说，包含着乌木、煤炭等无机物的土地整体不是 在增殖，而是在衰减，此时，称乌木、煤炭等属于土地的天然孳息难谓允当。尽管这种用自然科学知识 论证法律这一社会科学问题的方法很可能会被多数读者斥为“机械呆板”并且多少有些“下药不对 症”的意味，但是法律终究是立基于社会生活的行为规范，其赖以正当化的事实如果有违基本事理，则 其合理性便值得怀疑。 需要特别指出的是，尽管本案的焦点是乌木权属问题，而煤炭的权属无可争议，根据《》、《物 权法》的相关规定，煤炭作为一种矿产资源，其所有权人为国家。但是，笔者在上文中之所以将乌木与 煤炭这一自然资源相提并论，并非是因为两者有相同的所有权归属规则，而是因为他们有着极为相似 的形成过程，这一点作为一种自然事实正是此处论证的基点。如上所述，乌木和煤炭都是生物体（如 树木等）在高温缺氧的环境中，在微生物的作用下炭化而形成，为什么煤炭确定无疑地归国家所有，而 乌木的权属却引起众多争议呢？在笔者看来，这是因为煤炭的用途具有公共性，足以构成经济社会发 ［２８ ３徐涤宇译注：《最新阿根廷共和国民法典》，法律出版社２００７年版，第５１５页。 ［２９］ 同上注，第５１９页。 ［３ｏ３参见隋彭生：“天然孳息的属性和归属”，载《西南大学学￣｝２００９年第２期，第３９页。 ［３１ ３ ［关］Ｅ・博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国大学出版社２００４年版，第４７４页。 ［３２１参见［德］埃里克・沃尔夫：“古斯塔夫・拉德布鲁赫的生平和著作”，载［德］古斯塔夫・拉德布鲁赫：《法律 智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社２００１年版，第２６２页。 一９５— 研究生法学 第２８卷第３期 展的基础物质，从法经济学角度讲，对于这种物质，“应该被一大群人如所有，才是有效的”。［３３］ 此外，如果不通过法律使国家享有其所有权，则煤炭就可能仅仅因为一次偶然事件而被私有，而这种 “幸运”带来的垄断对于整个社会而言都是不公正的。但是在国家建立煤炭的所有权归属规则之前， 乌木和煤炭则是具有相同的存在状态的，此点当不容置疑。 ２．认乌木为天然孳息不合我国现行法规定 如果认乌木为天然孳息，则煤炭亦显属天然孳息，因为既然两者形成过程极为相似，而天然孳息 又是一种事实描述，那么这一推理的正确性便不容怀疑。反驳者可能认为，此点并不能论证乌木不属 天然孳息，因为煤炭纵为天然孳息，也无妨通过国家之特别立法改变其所有权归属规则。笔者以为此 说至为正确，如地区著名民法学者史尚宽、王泽鉴等人在其著述中莫不认为矿石、煤炭属天然孳 息，同时又强调煤矿所有权乃为国有。［３４ ３但是，史、王二人观点不谬，乃是因为其与地区“民法” 条文规定相符。地区“民法”第七百六十六条规定；“物之成分及其天然孳息，在分离后，除法律另 有规定外，仍属于其物之所有人”。Ｃ３５］解释上一般认为，本条所谓“法律另有规定”，除指涉“民法”其 他条文之外，尚包括“矿业法”等特别立法在内。反观我国地区《物权法》规定，似与该条有所不 同。《物权法》第一百一十六条第一款规定：“天然孳息，归原物所有权人所有；原物既有所有权人又有 用益物权人的，归用益物权人所有。当事人另有约定的，从其约定。”该款确立了天然孳息的归属规 则，并有“当事人另有约定”的但书，但惟独缺“法律另有规定”的但书。如此，由于我国土地或为国 有，或为集体所有，若认煤炭属天然孳息，则在当事人无另外约定的情况下，其所有权可能归属于集 体，也可能归属于用益物权人（如农村土地承包经营权人），而根据《煤炭法》第三条之规定，“煤炭资 源属于国家所有。地表或者地下的煤炭资源的国家所有权，不因其依附的土地的所有权或者使用权 的不同而改变”，两者显然相悖。或日，此当为立法者之疏忽，解释上尚不可拘泥于文义。但在笔者看 来，此处采严格文释是否妥当暂且存而不论，谓此属立法者之疏忽便值批驳。《物权法》条文中多 有但书规定，且主要有“当事人另有约定”与“法律另有规定”两种，根据具体情况不同，条文但书或为 前者，或为后者，或兼而有之。《物权法》条文如此重视但书规定，而该条仅明定一种但书，缺另一种但 书便以“立法者之疏忽”云云加以搪塞，此种做法实非明智之举。更需要指出的是，《物权法》第一百 一十四条在规定发现埋藏物或者隐藏物的处理规则的同时，又但书日，“文物保等法律另有规定 的，从其规定”，该条规定显然是考虑到有些埋藏物属于文物范畴，不应采一般埋藏物的处理规则，而 应按《文物保》这一特别立法使其直接归为国有。若同样是原则与例外的问题，立法者又何必要 在法律条文上厚此薄彼呢？因而，合理的解释只能是，在我国地区，煤炭等矿产资源并非天然孳 息的例外，因为其根本就不是土地的天然孳息。基于前文所述，乌木亦不应属天然孳息。 （四）乌木应为无主物：兼论乌木所有权归属之确定 如上所述，乌木、煤炭等无机物（土地）之无机出产物在特别立法介入前并非作为土地之天然孳息 而存在。笔者认为，乌木应属无主物。这是因为，煤炭等自然资源因其用途上的公共性而被特别立法 国有化，而那些虽具有巨大的经济价值但在用途上不具有公共性之物，无须通过特别立法将其国有 化，保持其原先无主物之地位即为已足，而乌木正属此类物。 对于无主物，通行做法是采先占原则。先占原则自罗马法时就已成为所有权的取得方式，其源自 （３３ ３［关］罗伯特・考特、托马斯・尤伦：《法和经济学》，史晋川等译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版 社２０１０年版，第９４页。 ［３４］ 参见史尚宽：《民法总论》，中国大学出版社２０００年版，第２７３页；史尚宽：《物权》，中国大学出 版社２０００年版，第１２３页；王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社２００９年版，第１８３页；王泽鉴：《民法物权》，北京大学 出版社２０１０年版，第１８９～１９０页。 ［３５］ 王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社２０１０年版，第５８４页。本文涉及地区“民法”物权编条文引用的， 均引自本书“附录三”部分，为行文方便，以下不注明出处。 ９６— 乌木的法律性质与所有权归属刍议——评Ｉ￣ＩＪｆｌ彭州“天价乌木”案 自然法精神，是最古老的所有权取得方式，也是最古老的法律规则，［。 ］后世法系民法大多继受 之。［３ ］如《德国民法典》第９５８条第（１）项规定，“自主占有无主动产的人，取得该动产的所有权”， 《日本民法典》第二百三十九条第（一）项规定，“以所有的意思占有无主动产者，因占有取得其所有 权”，我国地区“民法”第８０２条同样规定了先占制度，“以所有的意思，占有无主之动产者，除法 令另有规定外，取得其所有权”。以判例法著称于世的英美法系亦不乏先占制度的身影，在英美财产 法中，通过占有（先占）而立即取得产权的情形包括：取得抛弃物；发现没有现实占有人的物，且该物的 主人又不能找到；将野生动物归己占有。［ ］而在我国地区，自唐朝《唐律・杂律》以至１９２９年 《中华民法》（即为后来地区“民法”），先占制度均得到一脉相承地规定，但新中国成立后，随 着“六法全书”的废止，先占制度在我国民事立法史上便消失了踪影，《民法通则》以及随后颁 行的《物权法》均未明文设置先占制度，立法者对先占制度讳莫如深的原因无非在于：首先，我国作为 社会主义公有制国家，承认先占制度将导致国有财产的流失；其次，先占制度客观上鼓励人们不劳而 获，不符合我国社会主义优良的道德风尚。但是，在笔者看来，此两点理由均不值一驳：其一，从域外 相关立法来看，先占制度均只适用于动产，土地等不动产则由国家享有独占的先占权，仅能由国家取 得无主不动产的所有卡又［０ ９＿，也即先占制度本身就已经排除了土地这一重要生产资料之所有权由私人 取得之可能性，与实行生产资料公有制的并无冲突，且在我国，文物、自然资源甚至无人 继承的遗产依法均归国家所有，国家通过法律能够取得的财产之范围已经十分宽泛，不承认先占制 度，实质上便是对那些剩余的、与公共利益无涉的无主物仍怀有觊觎之心，暴露了代表国家的在 财富分配上的贪得无厌。此外，纵然是国有财产，也须由法律予以确认，而先占制度为无主动产建立 私人所有权，使其成为私有财产，本身就不属于国有财产，又何来“国有财产流失”之说？由此可见，以 所谓“国有财产流失”之名以达立法上否认先占制度之目的，乃是建立在剩余的、与公共利益无涉的无 主动产亦“应归属于”国家这一先人之见基础上的，论证过程实际上不通于逻辑；其二，且不论以社会 主义道德风尚作为采纳某一法律制度之评判标准的做法是否合理，就先占本身而言，其可拆解为发现 和占有两个阶段，即经由发现而取得占有，而占有体现占有人对物的事实上之支配力和控制力，发现 者建立此种支配力和控制力而成为占有者，通常需要付出一定成本，称先占制度鼓励不劳而获，实质 上是只关注先占人取得无主物所有权这一事实，而对期间先占人所支出的费用则径直忽略。总之，先 占制度的生命轨迹同现于法系和英美法系，其悠久的历史共存于西方社会和我国社会。先占制 度以超越于古今中外的顽强生命力表明：其本身作为一种所有权取得方式，本质上反映的是人与自然 资源的朴素关系，与社会形态以及意识形态并无多大关涉。故我国立法者以公有制意识形态抵制先 占制度，颇有以政治取代法律之嫌，做法殊不可取。实际上，同为社会主义国家的越南，其于２００５年 颁行的《越南社会主义共和国民法典》第１７０条第６ ４０）亦对先占制度设有明文，如此，我国更无理 由将先占制度拒于民事立法之Ｉ＂１＃ｔ－。 基于前文所述，从应然角度上说，先占适用于无主动产，乌木系动产当无疑义，自应适用先占制 度。但考诸《物权法》之具体规定，其间确无先占制度之明文。基于此，有学者认为，我国物权法并未 ［３６］参见江平、米健：《罗马法基础》，中国大学出版社２００４年版，第１９８页。 ［３７］法律制度的继受包括法典继受和学说继受，在先占问题上，虽然依据《法国民法典》第五百三十九条之规定： “一切无主财产或无继承人的财产，或继承人放弃继承的财产，均归国家所有”，但法国学者认为，就一般的解释而言， 该条仅涉及不动产和无人继承的遗产，对于其他无主动产尚有先占制度的适用余地，此即没有法典继受的学说继受现 象。参见尹田：《法国物权法》，法律出版社２００９年版，第２３４页。 ［３８］参见［英］Ｆ．Ｈ．劳森、Ｂ．拉登：《财产法》，施天寿等译，中国大百科全书出版社１９９８年版，第７１页。 ［３９］如《日本民法典》第二百三十九条第二项规定，“无主不动产，属国库所有”，又如地区“土地法”第十条 规定，“中华领域内的土地属于国民全体。私有土地所有权消灭者，为国有土地；定着物所有权消灭者，也应属于 国库而不得为先占之标的物。” ［４０］该款规定了“所有权成立的依据”之一，即“依法律规定的条件占有无主物、遗失物、遗忘物、埋藏物、走失的 禽畜、自然进入的水中养殖物”。参见：《越南社会主义共和国民法典（２００５年版）》，吴译，厦门大学出版社２００７ 年版，第４４页。 ．．．——９７．．．．—— 研究生法学 第２８卷第３期 规定先占制度，因此即使认乌木为无主物，亦当归国家所有。［４ ］还有人认为，鉴于我国民事立法并无 无主物这一概念，可以考虑将乌木认定为民事诉讼法中的“无主财产”，并对其适用认定财产无主案件 程序以确定归属Ｄ［ ］但问题在于，在认定财产无主案件中，司法机关所作出的判决在性质上为确认 判决，并无变更力，不可能将原为他人之物直接通过程序法规定变更为国家或者集体所有，即此程序 的适用前提必须是该物依民事实体法已然归属于国家或者集体，司法判决的作用仅仅在于使此种归 属经由民事程序法而得以落实，实体法上仍有讨论得否经先占取得无主物所有权之必要，因而此种观 点似乎为问题的解决提供了一个可行的方案，但实际上却是回避了问题本身。笔者认为，尽管从《物 权法》的条文内容来看，先占制度并未得到明文规定，但这并不意味着司法实践中适用无主物先占原 则在我国毫无可能性。首先，我国《物权法》第三十条规定，“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或 者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”，在具有私法属性的民法规范未明文禁止适用先占制度 的情况下，解释上可以认为此条中的“事实行为”包括先占；其次，即使上述解释不能成功，但先占原则 已然在我国实践中“大行其道”，“除了法律明文保护的野生动植物外，我国历来允许个人进入国家或 者集体所有的森林、荒原、滩涂、水面打猎、捕鱼、砍柴伐薪、采集野生植物、果实乃至名贵中药材，并取 得猎获物、采集物的所有权。拾垃圾者更是可以取得拾取的被人抛弃的废弃物的所有权”，［４３１也即先 占制度在我国几已成为公认合理的民事习惯，此种民事习惯顺乎生活常情，且并不有碍于公序良俗， 亦应认定为民法渊源，否则，社会关系必然高度紧张，社会生活也将变得荒诞不已。［４４］ 因此，作为乌木的发掘者，吴高亮得通过先占制度取得乌木的所有权。［４５］从法经济学角度上讲， 如此确定乌木所有权归属的益处在于，尽管乌木的价值巨大，但其在土地之下呈不规则分布状态，因 而被发现的概率十分低，如此低的收益决定了国家不可能通过设立专门的机构来从事乌木的发掘工 作，通过民问力量的发现来对乌木进行保护成为代表国家的的效率选择，而将乌木所有权分配给 民间发掘者则可对其形成激励机制，促使乌木价值利用的效率最大化。但是，值得指出的是，在本案 中，先占原则的采用不无危险，正如学者指出的那样，“所有权先占规则的优势是易于管理，劣势是对 所有者行为的非经济投资提供激励”，［４６ ３如果发掘者能取得所有权，那么潜在的所有权人将不仅仅在 自己的承包地里发掘乌木，更有可能在任何他人的承包地里从事此项高利润、低风险的乌木发掘工 作，由此产生的负外部性不得不察。为了防止这种负外部性的发生，笔者认为，在认乌木为无主物并 适用先占制度的同时，可承认土地之用益物权人对土地下所埋之物享有独占的先占权，对于处于土地 上之物，用益物权人在权利范围内享有排他的先占权，禁止他人为先占，从而排除先占制度于此种场 合的适用。先占制度的适用以不侵害他人的先占权为前提，［４７］史尚宽先生在论及此种先占权时称， “有独占的先占权人，如渔业权人，狩猎权人，对于一定之水面及林野，有独占的先占权时，排除一般人 之先占。无此特权之人，虽为先占，不得取得所有权，从而侵害人所占有之物，应返还于独占的先占权 ［４１］孟勤国教授即持此种观点。 （４２］２０１３年１月１日施行的新《民事诉讼法》第一百九十二条规定：人民受理申请后，经审查核实，应当发出 财产认领公告。公告满一年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有。关于此观点的详细论述，请参 见荀峰：“村民发现埋藏乌木相关法律问题探讨”，栽《中国审判》２０ｌ２年第８期，第９８页。 ［４３１梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社２０１０年版，第２２３页。 ［４４ ３如果否认先占制度在社会生活中的适用，那么卑微如拾检垃圾者也将承担侵占国有财产的法律风险。对 此，孟勤国教授认为，对于垃圾等价值极其低廉之物，可以视为国家已经放弃其所有权。但是，如此一来，国家是否享 有无主物的所有权将取决于该物的价值，但如何确定具体的价值标准以决定国家是否享有其所有权则不无疑问，因而 此种做法颇有“选择性执法”的意味。况且，按此说法，价值越是高昂的无主物，越有可能收归国有，但国有实际上是一 种虚化的所有权，并不利于物尽其用。 ［４５ ３ 需指出的是，尽管发现者得通过先占原始取得鸟木的所有权，但这并不意味着国家无法分享鸟木之经济利 益，因为发现者取得鸟木所有权构成《个人所得税法》第二条第十项规定的“偶然所得”，应按同法第三条第五项适用 ２Ｏ％的比例税率征收个人所得税。 ［４６３ ［美］罗伯特・考特、托马斯・尤伦：《法和经济学》，史晋川等译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版 社２０１０年版，第１３５页。 ［４７ ３如《德国民法典》第九百五十第二项规定：“先占在法律上被禁止，或因占有的取得，他人的先占权受到 侵害的，所有权不被取得。” ９８— 乌木的法律性质与所有权归属刍议——评四川彭州“天价乌木”案 人。”“然特权人唯有独占之先占权，对于其标的物之鱼骱或鸟兽，并无任何之占有，侵害人之侵害，唯 限于独占之先占权，而不为占有之侵害。”［ ］独占的先占权的制度功能在于通过法律安排使特定权利 人对权利范围内之物享有“合理垄断”之权，从此点以观，渔业权人、狩猎权人既有独占之先占权，则土 地承包经营权人等其他用益物权人亦有此先占权当属合理。［４９］但需注意者，此处独占之先占权并非 指该用益物权人已然占有土地下所埋之物，而是指任何其他人之先占不得优先于其先占。如在本案 中，若非用益物权人采掘到此乌木，此时乌木仍属无主物，待用益物权人通过行使其先占权而表自主 占有之意思时，始取得乌木之所有权。 三、价值分析：将乌木认定为无主物的社会意义 据前所述，本案中认乌木为无主物并适用先占原则与我国现行民事规范并无冲突。ｓｔｋＪ，ｔ，，笔者认 为，就价值分析而言，认乌木为无主物并适用先占原则于我国而言亦有着特别的社会意义。 在我国现行《物权法》关于遗失物之拾得，埋藏物、隐藏物之发现的处理规则之下，拾得人和发现 人均无法取得遗失物、埋藏物或隐藏物的所有权，此点正是国家与民争夺财富的体现，这可能受我国 社会生活长期以来“重义轻利”之传统的影响，也与我国作为一个社会主义国家的公有倾向明显不无 关系。但笔者以为，我国固为社会主义国家，但却是已然实行市场经济的社会主义国家，在此背景下， 国家不宜不分场合地以君临天下的姿态挤压市民社会的生存空问，否则危险不言自明。当下我国正 大刀阔斧地进行经济改革，关键的一点就是国家要逐步从一些非关键经济领域中退出，因为公有 制的主导地位体现在其对国民经济的控制力上，而不是其涵盖范围之大小上。相反，若公有化范围过 宽，不仅会造成财富的低效率利用，更会挫伤民众创造财富的积极性，民众的精神风貌也难以焕然一 新。简言之，公有化的利剑应该仅仅指向那些使用时无法排他并可能产生巨大外部成本的财富，只有 这样，资源的分配才能既保障社会公平，又符合效率要求。具体到本案，乌木权属所以出现激烈争议， 可能仅仅是因为乌木具有巨大的经济价值，也正因为如此，当地才会将其认定为埋藏物而试图将 其收归国有。由于我国尚未在立法上明文规定无主物先占制度，无主物在我国实践中仅仅限于抛弃 物，然物既被人所抛弃，可知其价值之微，故在我国，无主物归先占者所有这一几近公理之法律规则仅 仅适用于那些价值低廉之物，盖因某物价值稍为不菲，便总是莫名其妙地“上呈”于国家，渺小的民众 服膺于巨大的国家形象之下，其私权意识在法律上长期处于抑制状态。 及至今日，市场经济初步建立，“建国初期的那种一切归公的思维日益瓦解，各种利益关系应 运而生，市民社会观念逐渐深入人心，我们开始越来越愿意用公私兼济的理念，甚至越来越朝向市场 化的现代市民社会理念，来看待和调整各种利益关系”，［ 。］民众的个人利益得到前所未有的关注，私 权观念在相对保守的法律秩序之外如野草般悄然滋长，其迅猛发展的态势于司法裁判而言利弊兼有。 本案经媒体报道后，立刻引起社会公众的热烈讨论，随后的网络调查显示，超过六成的网友认为乌木 应归发现者所有，而认为乌木应归国家所有的网民不到两成。我们应当清醒地看到．一方面，大多数 民众的一致观点所形成的倾向一定程度上代表了当前时期的社会需求，而法律正是“能以付出最 小代价为条件而尽可能地满足社会需求——即产生于文明社会生活中的要求、需要和期望——的社 ［４８］ 史尚宽：《物权》，中国大学出版社２０００年版，第１２６页。 ［４９］ 关于此点，有学者在提出确立先占制度的立法建议时也认为，在他人所有的财产上或具有使用权的土地上 的无主动产，非经该财产所有人或该使用权人许可，不得依先占取得。但依照当地习惯无须许可的除外。这里实际上 将独占的先占权人扩张为土地上的一切使用权人，与笔者的上述主张暗合。参见杨峰：“先占的历史考察和制度功 能——兼论我国《物权法》中先占制度的确立”，载《法学杂志）２００６年第３期，第１５页。 ［５ｏ）龙卫球：“乌木权属纷争折射中国法理变迁”，ｈｔｔｐ：／／ｌｏｎｇｗｅｑｉｕ．ｆｙｆｚ．ｃｎ／ｂ／５６１５５６，最后访问时间：２０１３年５ 月６日。 一９９— 研究生法学 第２８卷第３期 会制度”，【 ］因此这种倾向反映了民众正当的权利诉求，其中所蕴含的理性因素应予以肯定；另 一方面，网络表达的随意性和情绪化、受调人群的专业能力、对案件事实的知悉程度甚至对公有 制或者本能的逆反心理等其他主客观诸种原因都有可能使上述民调结果所反映的倾向裹挟 着相当部分的非理性因素。正如博登海默指出的那样，“如果我们把社会取向看成是倾向，而这 些倾向却不能被视为是已经发展成熟了的完全正确的正义标准或固定的道德信念，那么我们便 会发现，这些取向也常常影响着司法机关”，［ ］并且，当司法机关面对此种倾向时，通常同时面临 上述两个方面，而不可能将二者截然分开。在法律规范本身不甚明晰的场合下，司法机关正确的回 应，乃是通过法律人特有的逻辑化的说服技术，在基本结论上支持倾向中的理性因素的同时，使 其中的非理性因素得以消除。因此，在处理本案时，通过恰当的法律解释认乌木为无主物，并对其适 用先占原则，其意义并不在于对倾向的顺从，而在于使这种倾向所反映的朴素的私权观念得 以理性方式觉醒。 结 论 近年来，由于相关法律规则的缺失，个人利益与国家利益相冲突的现象在我国时有发生，四川彭 州“天价乌木”案仅是其中一例。Ｉｓ３ ３媒体以及一般公众基于朴素的社会观念进行的非理性表达不应 影响法律人的思考和判断，“严正的服从，自由的批判”，相比于对现行法的大加挞伐，法律人更重 要的使命在于，在现行法框架下，通过缜密的解释论作业提出逻辑上无矛盾、经验上可行的解决方案， 即使该解决方案在基本结论上与一致，但也不应认为是对不加分析的盲从。本文基于解释 论的基本立场，否认乌木为文物、矿产资源以及埋藏物，而天然孳息论有违基本事理，也不合我国现行 法规定，故应将乌木认定为无主物，发现者吴高亮可通过先占原始取得其所有权，如此可促进乌木利 用的效率最大化，同时可承认用益物权人就其权利范围内之物享有独占的先占权，以防止由此带来的 负外部性。此外，通过司法裁判将乌木所有权分配给发掘者，对于促进民众私权意识的理性觉醒亦不 无助益。 ［５１］Ｒｏｓｃｏｅ Ｐｏｕｎｄ，Ａｎ Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ ｔｏ Ｔｈｅ Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ ｏｆＬａｗ（Ｎｅｗ Ｈａｖｅｎ １９５４）４７．转引自［美］Ｅ・博登海默：《法理 学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国大学出版社２００４年版，第１５３页。 ［５２］ ［美］Ｅ・博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国大学出版社２００４年版，第４９０～ ４９１页。 ［５３］类似事件还有２００３年江西贺氏兄弟发现巨型灵芝、２００７年山东烟台林秀民发现千年野生参等等。 一１００—
