家、法与国——读瞿同祖《中国法律与中国社会》有感

崔佳;蒋涛

【摘 要】瞿同祖的<中国法律与中国社会>,以大量的中国古代,社会案例分析了中国古代社会的法律的实施情况,是学习中国法制史以及中国法律制度的入门必读书目之一.本文主要从瞿老先生本书的第一章出发,对中国古代社会的家、法律与国之间的关系谈自己的粗浅认识. 【期刊名称】《科技风》 【年(卷),期】2010(000)005 【总页数】1页(P32-32)

【关键词】家;法律;国;中国古代社会 【作 者】崔佳;蒋涛

【作者单位】河北省张家口教育学院法政系,河北,张家口,075000;山西省大同大学学院,山西,大同,037009 【正文语种】中 文

读瞿老先生的《中国法律与中国社会》一书，使笔者受益良多。中国法律中，最为突出的是一个字，即“家”。国家是建立在组成社会细胞的家的基础之上的，中国的国家机器就是一个大的家的体系，而最高统治者皇帝，就是家长。从处在上风的国家出发，家是基础，法是手段，法律在维护家的同时，也就和家一起，成为保持国正常态的两角。

在兹贺秀三的《中国家族法原理》当中，在广义中，“家系相同的人们为家”，也

就是说“家与宗同义”。笔者也将家作为广义来理解。

改造自然、利用自然以生存不是一人之功，人类启蒙之初便认识到集体的作用。在中国的广袤肥沃的自然环境当中，家庭，是首当其冲的最基本集体，集体的协调一致，必然需要一个决策领导者，即家长。家长掌握着经济权、法律权和宗教权。父权是这一权利的集中体现。

经济权为其他权利之基础，经济权掌握在家长手中无疑抓住了整个家的命脉。既然要维护父权对财产权的享有，子孙“私擅用财”便是不允许的，即使买卖契约已经成立，其效力也为法律所不承认。父母在世而“别籍异财”更作为不孝罪名之一出现。而子女，也是以家长的财产而出现，“父亲实是子女之所有者，他可以将他们典质或出卖于人”。法律保护父亲对子女的典质或出卖，可见家长财产权之大。 父母在子孙有不孝表现时，可以请求国家权利和国家法律机构的代表——衙门进行代为惩罚子女，即所谓的“呈送发遣”——在这些时候，衙门不会过问原因，而是一概地“发遣”。至于究竟子孙有什么样的“不孝”，法律不予规定，只要具备不孝、父母呈送二条件，便可以做发遣。这种发遣即使是遇到“大赦”，没有父母的申请领回，子女也不能得到释放。瞿老先生在本书中提醒注意法律及法律机构在此种案件当中的角色。法律机构是法律的实际的践行者，而法律当中规定子孙违反教令或供养有缺，依照本律不过杖一百，可是犯了同样的过失，被父母呈送便发遣边地，便终身不得自由。“处分的伸缩自由完全操纵在父母的手里”，“法律机构代父母执行惩戒权，处刑的轻重完全是尊父母的意志的”。

瞿老先生在本书当中对家长的宗教权所言不多，主要集中在祭祀一事之上。但是仅就此，便可以将财产权的集中和法律权的享有作个在血缘家族上的合理的说明。宗教权是对财产权、法律权的社会认识的保障，也正是存在这样的关系，才能够确定一个家中“孝”的具体等级来源。

任何民族都有血缘亲属关系，除了作为生物的遗传上的关系外，社会还有习惯上认

定的和法律上认定的亲属关系。中国古代的血缘亲属关系以服制的形式出现，如果我们以个人为中心向外画圈，那么在横的坐标上就是亲疏的不同层次，在纵的坐标上就是尊卑的不同辈分，在相同的层次和相同的辈分上再严格区分长和幼的不同年纪。每一圈亲属的标志方法是按照那一圈亲属去世时你应该为他或她穿着怎样的丧服来表示的，所以这种亲属关系就称为“服制”，而主要的亲属被划分为五个圈，即所谓的“五服”。最近的服制关系，即子为父、妻为夫、臣为君的斩衰，在这一层面上的以下犯上的犯罪，处罚是极重的。父母杀子女不必承担常人杀人的罪责，唐、宋律故杀子孙，“殴杀者徒二年，以刃杀者徒二年半。”元律“无故以刃杀其子者杖七十七”。在中国传统观念中的“杀人偿命”，在父母对子女当中是不适用的。

子女对父母不孝，在法律上是极大的罪，处罚极重。“父母被子孙殴杀，这客观的事实，是逆伦的案子，便须按律治罪。子孙有心干犯逞凶，自属罪有应得，便是无心误伤误杀，也要与故意杀害同罪，甚至父母一时心狭自寻短见或自行跌死，只要父母的死伤因子而起，不问谁是谁非，也不问有心无心，或医疗所及否，便逃不了杀伤父母的罪名，按服制重办。”如果是亲属间的盗窃，罪名是与亲等成反比例的，关系越亲则罪刑越轻，关系越疏则罪刑越重。“唐宋律盗缌麻、小功财物减凡人一等，大功减二等，期亲减三等”，元律同，“但盗者准凡盗论”。明清的法律将无服亲亦并入计算，“得减一等”，于是依次递减，缌麻减二等，小功减三等，大功减四等，期亲得减五等。作为家庭成员，是有义务进行经济上的患难互助的，这样的盗窃当然会被认为可以宽宥。

更能够体现伦理对法律影响的便是“容隐”。孔子曰“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。对于尊亲属的告发，在对告发者处干名犯义之罪的同时，犯罪的尊亲属可以算作自首，得到减免刑罚。个体血缘家庭是中国封建时代社会的组成单位，在家中产生的基础会成为社会所共同认可的行为范式，约束着人们的思维意识，影响

到每个人的行为，以伦理实体的形式出现，并且以其巨大的影响力和人们在主观上的自觉认同成为行为的标准，最终上升成为抽象的行为规则，以这样的方式存在并进行发展。伦理进入法律，便是水到渠成的了。“中国的血缘家庭既是传统伦理滋生的原始母体，又是传统伦理存在和发展的社会伦理。”

国以单纯的家的存在以律维护，尚不足够，于是，顺应中国传统的血缘关系家庭社会存在的儒家思想成为统治者接受的统治思维——家与国一致、孝与忠一致。在中国传统的法律观念中，国家和皇帝之间可以等同，那么国家本位也就是皇权本位，皇帝以最高家长的姿态出现，以法律的权威保护着家的秩序，以家的稳定维持国的稳定。在这个角度上讲，国法也就是家法。“从家法与国法、家族秩序与社会秩序的联系中，我们可以说家族实为政治、法律的单位，政治、法律组织只是这些单位的组合而已。这是家族本位政治法律的理论的基础，也是齐家治国一套理论的基础，每一家族能维持其单位内之秩序而对国家负责，整个社会的秩序自可维持。”瞿老先生的《中国法律与中国社会》，分析了并重现了中国社会的基本结构。对于学习研究中国法制史、社会史的读者来说，这是一部里程碑式的经典著作，每次细读都有更深的认识，值得我们再三研读、借鉴。

【相关文献】

[1]兹贺秀三.中国家族法原理[M],法律出版社出版,2002. [2]瞿同祖.中国法律与中国社会[M],中华书局新一版,2003.