经济与法 商品与质量 ・３ ９ ・ 论拒不支付劳动报酬罪的相关问题 张婷 ４１１１００） （湘潭大学公共管理学院，湖南 湘潭【摘要】拒不支付劳动报酬侵犯了劳动者的劳动报酬权，破环了市场经济的诚实信用原则，危害到市场经济的健康稳定发展，造成 社会的不和谐。民法、行不能很好地规制恶意欠薪的频频发生，为了促进社会和谐，人民生活的安定和经济的稳健发展，２０１１年《刑法修正 案（八）》增加了“拒不支付劳动报酬”这一款至今，关于恶意欠薪问题的刑法规制问题仍有很多不明确之处，本文主要从此罪的犯罪构成特征、 犯罪实质分析、以及本罪与它罪的认定界限方面展开论证。 【关键词】拒不支付；劳动报酬；数额较大；恶意违约；诈骗劳务 文章编号：Ｉ ＳＳＮ１ ００６－－６５６Ｘ（２０１ ５）ｏ１－００３９－０２ 拒不支付劳动报酬严重侵害了劳动者的劳动报酬权，不仅破环 了市场经济的诚实信用原则，同时不利于社会的和谐稳定，近年 来，因资方拒不支付劳动报酬导致受害劳动者采取堵路、静坐、上 访、甚至聚众冲击国家机关等极端方式讨薪，而引发的件 屡屡见诸报端。《刑法修正案（八）》在《刑法》第二百七十 六条后增加一条，作为第二百七十六条之一“拒不支付劳动报酬 罪”。 一、拒不支付劳动报酬罪应注意的问题 根据《刑法修正案（八）》第４１条的规定，拒不支付劳动 报酬罪，是指以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬 或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经有 关部门责令支付仍不支付的行为。在把握该罪的构成特征时，主要 应当注意以下问题。 第一，犯罪主体方面，本文认为不仅包括《劳动法》上的用 人单位，凡是因出卖劳动力（包括体力和脑力劳动）而应该获得 自己报酬却拒不支付的相对方都应该成为本罪的犯罪主体。 第二，关于“劳动报酬”的范围的确定本文认为可以根据劳 动部《关于＜劳动法＞若干问题的意见》第５ ３条规定，即“《劳 动法》中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定， 以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工 资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以 及特殊情况下支付的工资等。 第三，对于“拒不支付”的理解。从本罪规定看，拒不支 付劳动报酬的表现形式分为两种：一是以转移财产、逃匿等方法逃 避支付劳动者的劳动报酬，这是一种非常恶劣的逃避支付劳动者报 酬的行为，其中“转移财产”是指行为人为逃避支付劳动者报酬 将财产或经营受益转移到他处，以使行政机关、司法机关或者被欠 薪者无法查到。二是有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，即用 人者的银行存款或流动资金足够支付劳动者的劳动报酬，但用人者 以各种借口恶意拖欠劳动者报酬。 第四，“数额较大”的认定也需要明确，本文认为根据各个 地区经济发展水平的不同应该与各地经济发展水平、消费水平、平 均工资等相适应。对“数额较大”可表述为“单个劳动者劳动所 在地月平均工资的三至四倍以上”，还可以将所欠劳动报酬的月数 作为辅助标准，“连续三至五个月未支付劳动者的劳动报酬”可作 为认定数额的因素。 二、拒不支付劳动报酬罪的认定界限 （一）本罪同一般欠薪行为的界限 客观行为上，首先，在实施拖欠劳动报酬的手段上，本罪中 行为人通常采用逃匿、转移等方法逃避支付，或者通过欺骗、暴 力威胁等手段拒不支付；而一般的欠薪行为中，行为人拖欠劳动报 酬的方式只能是通过给予不能支付的解释，来取得劳动者的理解。 其次，在所拖欠的劳动报酬数额及拖欠时间上，拒不支付劳动报酬 行为必须在数额上达到较大的程度，・期间也较长；而一般欠薪行为 的拖欠数额可以为较小的规模，且时间一般较为短暂。 主观上，拒不支付劳动报酬是直接的故意且是恶意，一般的拖 欠劳动报酬较之主观恶意较轻。在拒不支付劳动报酬行为中，行为 人主观上是故意采取各种手段，企图达到不予支付劳动报酬、获取 相关利益的目的。其拖欠行为的发生并非由于客观上受到某方面的 制约，从而导致其无法支付劳动报酬，而是由于行为人为了非法占 有该劳动报酬或利用该劳动报酬获取利益的原因，致使其不愿履行 支付劳动报酬的义务。 根据我国《喜 刑法》繁２第 条之规定，７的０ 窆规定，侵占罪是以非法占有为 参考文献： 爹 ｘ ：目的，指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大并且拒不 退还，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大并 拒不交出的行为。二者所具有的共同点为：（１）在行为上是通过 拒不将属于他人的财产给予他人的方式，来满足自己的需求；（２） 具体的行为手段上都可以是采取拒不退还或不支付、转移逃匿等方 式进行。（３）主观方面都是故意。尽管如此，本罪与侵占罪之 间的差异也是非常的明显，二者不同主要体现在犯罪客体、犯罪对 象、定罪量刑方面。 （１）犯罪客体及对象方面不同，拒不支付劳动报酬罪所侵犯的 为财产权及社会主义市场经济秩序；而侵占罪所侵犯的只是财产权。在 犯罪对象上，拒不支付劳动报酬罪的犯罪对象为劳动者的劳动报酬；而 侵占罪的犯罪对象则为被自己所占有的而由他人所有的动产或不动产， 包括合法财物以及非法财物、遗忘物及非遗忘物等等。 （２）定罪量刑方面。在定罪情节上，拒不支付劳动报酬的行 为必须是在得到劳动行政部门的责令支付之后，仍旧不予以支 付劳动报酬的行为；在量刑情节上，拒不支付劳动报酬罪的第３款 规定，拒不支付劳动报酬行为人如果在提起公诉前支付劳动者报酬 并履行了相关的赔偿义务，则对此行为可以给予减轻或免除处罚的 判决；侵占罪中没有相关的规定。 （三）本罪与拒不执行判决、裁定罪的界限 拒不执行判决、裁定罪，是指对于人民的判决、裁定， 有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。二者的不同点在于： （１）犯罪客体及对象不同。拒不支付劳动报酬罪所侵犯的客 体，根据前面的分析，为复杂客体，劳动者的财产权及社会主义市场 经济秩序这一客体；而在拒不执行判决、裁定罪中，其所侵犯的客体 为正常的司法活动。 犯罪对象上，拒不支付劳动报酬罪中的犯罪对象为劳动者的劳 动报酬；而在拒不执行判决、裁定罪中，其犯罪对象则为人民法 院所做出的各类判决、裁定，包括民事上的、刑事上的及行政上 的判决、裁定。 （２）犯罪主体不同。拒不支付劳动报酬罪的主体，既可以为 单位，也可以为个人。而拒不执行判决、裁定罪的犯罪主体为有 义务而且有能力执行或者协助执行判决裁定的人，包括被执行 人、担保人、协助执行义务人等个人，但不含单位犯罪主体。 （３）客观方面的界限。在犯罪情节的要求上，两罪都要求犯 罪行为应当达到情节较为严重的程度，但是具体的情节要求不同。 在拒不支付劳动报酬罪中，其所要求的犯罪情节为、“行为人的犯罪 数额应该达到数额较大的程度”；而在拒不执行判决、裁定罪中， 其犯罪行为的情节为“行为人的拒不执行行为导致了的判决、 裁定无法执行”。 三、结语 综上所述，“恶意欠薪”作为犯罪由刑法加以规制，可以更好 地加强民生保护，是法律公平正义的体现，是发展社会主义市场经济 的需要，是顺应的。对于存在“拒不支付劳动报酬罪”的法律弊 端问题，应尽快出台具体的刚性解释，使该项规定得到切实操作执行， 真正保护劳动者的合法权益。然而，刑法作为社会控制的最后一道防 线，具有终极性和不可替代性，其最大的严厉性是毋庸置疑的。但抱 着“刑法万能”的观念不放，而意图将遏制恶意欠薪行为寄希望于刑 罚的威吓和制裁，显然是不合时宜的。有效预防恶意欠薪除了动用最 严厉的刑事制裁外，还有赖于拓宽劳动者的维权渠道、降低劳动者的 维权成本、增强劳动者的维权意识、完善社会保障制度、呼唤社会诚 信的复归以及营造公平公正的司法环境。 ・４ ０・ 商品与质量 经济与法 建设工程 “挂靠＂ 经营及相关法律风险问题探讨 苗齐 １ ３２０２１） （中国石油吉林石化分公司，吉林 吉林【摘要】本文分析了建设工程挂靠经营的特征、表现形式、产生的原因，结合相关法律法规，对挂靠经营所涉及当事人应承担的 法律风险及责任进行，以期帮助挂靠经营企业认识相关风险及有效防范。 【关键词】挂靠；经营；成因；法律风险；责任 文章编号：Ｉ ＳＳＮ１ ００６—６５６ｘ（２０１ ５）０１—００４０—０１ 近年来，随着国家扩大内需，各地工程建设项目逐年飞速增 加。然而建设工程市场的不规范操作问题也自然暴露，一些违法违 规现象时常发生。尤其挂靠经营问题日益严重，成为工程建设的热 点问题。因此，工程建设企业必须对挂靠经营的特征、表现形式、 法律规定、法律风险等有一个正确的认识，并且做好各项控制与防 范措施。 一关系”的优势互补。利益驱动是产生挂靠的根本原因。被挂靠的 、挂靠的概述 方，出借ｃａ己的资质这一无形资产，得到管理费，达到了为企 业创收的目的，同时在不增加人员、机具设备、投资的情况下， 有了更多的项目，既扩大了知名度，又积累了工作业绩，实现了 名利双收；而挂靠单位依赖自己多方面的人脉关系而参与投标获取 工程，又不需要花费很大的力气，去获得相应的资质，通过使用 被挂靠单位相应的资质，与业主、主管部门玩起了猫腻，最终达 一（一）概念。挂靠，通常是指没有资质的单位、个人或低资 质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单 位的名义承接工程的行为【１】。 （二）特征。挂靠人没有从事工程建设的主体资格或者不具备 与建设项目要求相适应的资质等级；被挂靠的施工企业具备与建设项 目要求相适应的资质等级证书，但是往往缺乏承揽该工程项目的手段 和能力；挂靠人需向被挂靠企业缴纳一定数额的“管理费”，被挂靠 企业只是以自己企业的名誉对外签订总承包施工合同及办理相关手续， 不对施工项目实施管理，不承担工程工期、质量、安全及经济责任； 挂靠人一般没有相应的承担民事责任的能力，对外往往以被挂靠 人的分支机构或代表的身份出现。 到承揽本不该承揽的工程项目，获得了丰厚的利润。 三、建设工程挂靠经营的法律风险分析及责任承担 （一）建设工程项目质量问题引发的法律风险 （１）在工程质量验收合格情况下，相对被挂靠方是有利的。 按照法律规定，即使挂靠行为导致建筑施工合同无效，被挂靠企业 依然可以要求业主按照合同支付工程价款。而相对业主方，在建筑 施工合同无效时，意味着施工合同的条款无效，业主方会面临很多 风险，如被挂靠方随时终止合同、工期延误、工程质量问题、安 全文明施工问题等，业主方无法追究被挂靠企业的违约责任。 （２）在工程质量验收不合格情况下，根据《司法解释》第 三条规定，经修复后合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价 款，但是要承担修复费用；如果修复后仍然不合格的，意味着施 （三）表现形式 （１）借用施工资质型。低资质等级的施工企业有承揽工程的 工合同目的无法实现，业主方没有向被挂靠方支付工程款的义务， 手段和能力，借用高资质等级施工企业参与投标，中标后与发包人 相反还要求被挂靠人返还之前支付的工程款。（二）对挂靠双方非法经营所得面临判决没收的法律 签订建设工程施工合同，实际上由低资质等级的施工企业进行施工。 （２）内部承包型。不具备建设工程施工能力的某个人利用具 风险 按照法律规定挂靠合同无效后，可以收缴当事人已经取得的 备项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。挂靠 人一般在被挂靠的施工企业担任施工负责人的职务，双方签订内部承 非法所得。挂靠人的非法所得就是挂靠人收到的全部工程款减去实际 包合同，约定由挂靠人承担该工程项目的全部经济责任及施工管理职 投人（包括材料、设备及劳务费支出、自身管理费、被挂靠企业收取 。如果判令收缴，而挂靠 责，被挂靠企业则负责处理与业主、监理等其他单位的对外事务，挂 的管理费、被挂靠企业代扣代缴的税收）靠人须向被挂靠企业缴纳内部承包管理费。相比借用施工资质型挂靠， 人实际投入中的自身管理费部分又往往鉴定不实，说不定挂靠人会亏 损。被挂靠人的所得比较容易确定，通常按照工程合同金额或按照每 内部承包型挂靠显然更具隐蔽性，在实践中也较为常见。 笔打入被挂靠人账户的工程总结算收入的一定比例收缴。 二、挂靠经营产生的原因 （三）挂靠人安全管理不善，引发重大安全事故的法律风 （一）现行法律法规关于挂靠的规定操作性不强。在我国现行 险 的法律法规中，对挂靠行为的规定基本都属于禁止性条款，对业主单 挂靠人的业绩、人员素质、管理水平、资金数量、技术装备 位的责任界定不够详细，对其不规范操作行为缺乏法律约束条款。同 等综合能力相对是较差的，一旦违规操作、不执行安全规范、安 时，对挂靠行为的法律界定条款太少，且过于原则化，缺乏可操作性， 全生产所需资金投入不足、偷工减料、安全管理不到位、安全措 难以据此在实践中进行违法认定和处罚执法。 施不健全等，发生重大质量安全事故，将给被挂靠人造成不堪设想 （二）国家实行的严格资质管理制度和市场准入制度。２００７年 的法律后果。 施行的《建筑业企业资质管理规定》中规定：建筑业企业应当按照其 四、结束语 拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩 挂靠经营在建设工程是比较普遍的现象。对一个企业来说，关 等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在 键是如何用法律法规来规避风险，维护自己利益。相信随着国家法 资质许可的范围内从事建筑施工活动。条款是对施工单位的市场准人 律法规的健全，建设工程管理将日趋完善、标准、规范。 和市场行为方面的规定，说明国家对工程建设项目质量和安全管理非 常严格；这个规定也把没有资质或资质低的施工企业排除在工程建设 参考文献 市场外。这些企业ｃａ己没有能力通过招投标承揽工程，只能另辟捷径， 管奄慨范【Ｓ ｌｊ匕寨 ＧＢ／Ｔ５０３２６－２００６舅 兜 顿目 ［１］中华人居供．和国 无疑是国家法规的约束导致工程建设企业挂靠经营的原因。 中国建设工业出版社。２００５． （三）挂靠双方“利益、双赢”的驱动和“资金、人脉 ￣．．－ｌＪｌｔ＂出版社。 【１Ｉ张明楷，《刑法学》第四版，２０１１年７月１日出版。 《法学与实践》２０１１年第３期。第４０－－４１页。 ｌ７Ｉ周光权。《刑法修正案（八）的深度解读》。载于 Ｉ２Ｉ张明楷。《刑法分则的解释原理》第二版，２０１１年５ 《中国司法》２０１１年第５期。第４４页。 月１日出版．中国人民大学出版社。 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