第３５卷第１期 ２０１８年１月 东 疆 学 刊 Ｄｏｎｇｊｉａｎｇ Ｊｏｕｒｎａｌ Ｖｏ１．３５ Ｎｏ．１ Ｊａｎ．２Ｏｌ８ 论文化国原理 以韩国宪法中文化国原理对中国的借鉴为中心 ［韩］孙汉基 ［摘要］从规范学角度来看，文化属于宪法的规范对象；但是从事实学的观点出发，宪法 本身又有时代文化的一面。因此，无论世界各国的体制如何，政治的整合以及社会的整合 都是形成和维持国家存在和发展的主要手段，而为了强化这种手段，宪法应强调文化国原 理。与韩国这样的单一民族国家不同，考虑到中国东西部经济发展差距导致的文化差异、 民族众多、国土面积广阔等国情，中国有必要强化文化的基本权利。 ［关键词］韩国宪法；文化国；文化基本权利；传统文化；中国 ［中图分类号］Ｄ３１２．６．１ ［文献标识码］Ａ［文章编号］１００２—２００７（２０１８）０１—０１０６—０５ ［收稿日期］２０１６—１２—２３ ［作者简介］孙汉基，男，韩国国籍，法学博士，中南民族大学法学院讲师，研究方向为宪法 学。（武汉４３００７４） 人和动物的根本区别在于人具有精神能力， 是，与其他基本原理相比，目前关于文化国原理 在社会生活中这种能力则表现为文化。因此，对 的探讨还不是很充分，中国也是这样。尽管如 此，很久以前韩国就已经认可了文化国原理是宪 文化的保护、培育和传承是现代国家的重要课 题。而宪法是一个国家的最高和根本性的规范， 那么就有必要探讨宪法是如何看待文化以及如 何规定文化的问题。 １９１９年，被称为现代宪法源头的《魏玛宪 法的基本原理，在宪法裁判中，文化国原理也成 为了判断包括法律在内的公权力行使是否违宪 的一种基准。下文中将讨论韩国宪法中关于文 化国原理的现有理论，继而分析韩国该理论对中 法》①…㈤’首次规定了有关文化的概念。第二 次世界大战后的国际法②和各国宪法也纷纷开 始对文化进行了明文规定；韩国宪法中也有多处 关于文化的规定。韩国的学者和宪法法院一致 国的借鉴意义。 一、文化国原理的理解 认为文化国原理是韩国宪法的基本原理。⑧但 ①（一）文化国的内涵 德国《魏玛宪法》第ｌ１８条规定，“德国人民，在法律限制的范围内，有用语言、文字、印刷、图书或其他方法自由发表其意见的 权利，并不得因劳动或雇佣关系剥夺该权利。”但文化国的概念首次出现是在１９４６年德国《巴伐利亚宪法》的第３条，该条规定，“巴 伐利亚是一个法治国、文化国和社会国，它致力于公共福祉。这个国家应当保护生活中自然基础和文化传统。”参见王锴，《论文化宪 法》，《首都师范大学学报（社会科学版）》，２０１３年第２期，第４４页。 ②１９４８年１２月１０日，联合国大会通过的《世界人权宣言》第２７条规定：“（一）人人有权自由参加社会的文化生活，享受艺术， 并分享科学进步及其产生的福利。（－－）人人对他所创作的任何科学、文学或美术作品而产生的精神的和物质的利益，有享受保护的 权利。”１９６６年１２月１６日，联合国大会通过的《经济、社会及文化权利国际公约》也规定了文化权利，该公约的第１５条比较详细地规 定了各种文化权利。 ③“建国宪法以来，韩国将文化国原理采纳为宪法的基本原理。韩国现行宪法不仅在前文中明确了‘文化的……领域中每个人 的机会均等’，还向国家赋予了致力于传统文化的继承、发展和民族文化的兴旺的义务（第９条）。宪法还规定了良心和思想自由、宗 教自由、言论及出版自由、学术和艺术自由等作为文化国应被保障的精神性基本权利，表现为个别性、固有性、多样性的文化应当以社 会的自律领域为基础，文化国原理的本质是见解和思想的多样性，这些基本权利是这种文化国原理不可缺少的条件。”韩国宪法法院 做出以上判决后，一直将文化国原理认定为韩国宪法的基本原理。参见韩国宪法法院，２０００．４．２７．９８违宪法律审判１６，９８，宪法诉愿 审判４２９。 ．】Ｏ６・ “文化”一词的含义广泛、复杂而又丰富，不 “支援”的方式进行。“支援”的内容可以是多样 一同学科领域和不同学者对“文化”的理解都存在 定的差异。而法学属于规范性科学，所以它应 当从认识对象的明确性角度出发，采用狭义的文 化的，比如，对文化创作或文化普及提供保护和 协助；或者对文化设施的扩建提供支援等。值得 注意的是，国家对文化的培育和振兴要按照客 化概念。同时，在定义文化的概念时，宪法文本 尤为重要。宪法中的文化是指与政治、经济、社 会等领域相互区别的狭义的文化，＿２ Ｊ（ 其定义 为“与国家存在特殊关系的人的精神性、创造性 活动的领域”，学术、艺术、教育、宗教等都属于 典型的文化。因此，从宪法的意义上来说，文化 观、公正的原则始终保持中立。 第三，文化平等的保障。所有公民都拥有文 化享有权，但是根据个人的经济能力，在权利享 有上可能会产生实质性差异。国家的文化政策 不应该只是服务于拥有经济能力的少数群体，而 是要推进致力于全体公民的文化政策。另外，大 国是指从国家获得文化活动的自由并由国家提 众往往关心能够带来经济利益或社会地位的文 供对文化活动的保护、支援、调整。同时，作为宪 化活动，对与之相反的活动则漠不关心，这些活 法原理或国家课题的文化国原理也被理解为狭 动只能默默地进行着。传统文化或民族文化就 义的文化领域中国家的责任和课题。＿３儿 ’ 属于这类范畴。所以，国家可以对传统文化和民 （二）文化国原理的基本要素 族文化的培育和发展提供支援，努力实现文化的 第一，文化自律性的保障。文化国首先应该 多元化共存。尤其在中国，“现阶段文化资源稀 保障文化的自律性。文化的自律性是指国家的 缺和分布的不平衡，导致公民文化权利本身存在 文化政策对于文化活动的中立和宽容。所以，试 着不平等是一个比较突出的问题，应当积极创造 图统一国家的文化政策性命令或者干预学术、艺 条件，来消除这些不平等因素。”【２儿 术的内容都是不被允许的。尤其是中国作为多 （三）文化国原理的界限 民族国家，文化的自律性尤为重要。德国学者Ｍ 文化不是孤立的或与社会脱离的现象，既受 ・舍勒在评价国家对民主的文化自由干预时指 国家的强制，也不能向国家要求绝对的自由。虽 出：“只有当国家给予各民族文化自由，而不是 企图在其领土上居住的各民族铸成一个单调的 然文化国原理是以国家的文化形成性责任为内 所谓国家文化时，国家才能集多民族于一身，使 容，但是国家的文化形成功能应当在文化主义内 自己超越民族感情，成为她们合理的主 在自律性、中立性、民主性、开放性、多元性的界 人。’’［ ］（１ｌ 川 ） 限内行使，且具有规范性。文化是具有主体人格 但是，文化活动的自律性并不意味着文化活 的人在共同体内生活的过程中创造出精神力的 动的自由是无限制的。文化活动的自由也会因 总和，是人固有的自律性精神资产。①因此，在 他人的基本权利及公共利益而受到限制。这是 政治上，文化行政要维持中立，国家的文化形成 因为，文化不仅仅具有个体属性，还具有社会属 性干涉和介入也应当根据补充性原则在不侵害 性。＿５ Ｊ（ 只是国家的限制措施不应该是对文化 文化自律性的前提下使其最小化。另外，过度的 本身的直接干预，而应该通过“文化条件”间接 文化给付可能会弱化文化的自律性。所以，文化 地实现。 给付也应当在最小范围内行使。 第二，文化的培育和振兴。仅仅保障文化活 国家的介入如果侵害了文化形成的自律性 动的自律性，不能完全实现文化国。还需要国家 和中立性，这种介入很可能会成为违反比例原则 对文化的培育和振兴。但是需要明确认识的一 的违法文化侵害行为。并且国家过度的干涉性、 点是国家虽然培育和振兴文化，并不代表其会成 差别性文化给付会违反文化差别禁止或中立性 为文化国形成的直接主体，国家只是发挥辅助性 原则，进而违背了文化国原理。实现文化给付的 作用。考虑到文化的自律性特征，国家对文化的 文化行政要和其他行政作用一样适用法治主义 培育和振兴不应通过“干预”的方式，而是要以 原则；国家对文化领域的干预也要符合民主程 ①文化与国家独立发展，文化自身具有价值，是共同体的强有力的精神力的总和，本质上是非国家的。参见ＢＶｅｒｆＧＥ １０，２０ （３６ｆ）。 ・１０７・ 序，在强化自律性文化形成条件的范围内行 差别禁止等文化平等权的部分，如，前文和第１１ 使。①形成学术和艺术的国家义务只有在不侵 条第１款；另一类是在传统文化的继承、发展以 害文化的自律性和中立性的范围内才具有正当 及民族文化的兴隆等方面国家对文化介入的部 性，而决定文化内容的国家干涉主义在任何情况 分，如，第９条和第６９条。 下都不被允许。但是，文化的自我决定并不意味 韩国宪法是以自由权或社会权的形态对文 着国家和文化、社会是完全分离的，在现实文化 化基本权利加以规定的，包括学术和艺术的自由 领域中很难忽视国家对文化的支持和后援。所 （第２２条第１款）、宗教的自由（第２０条）、接受 以，尽管文化从本质上应该具有独立性，现代国 教育的权利（第３１条）等。除此之外，良心的自 家却存在过度行使其对于文化形成的影响力的 由（第１９条）是文化自律性的基础，言论及出版 风险。［ ］（３ｌ。 。加） 等表达的自由（第２１条）则是文化活动的表达 二、韩国宪法中文化国原理的体现 媒介，它们也是重要的文化基本权利。继而，韩 国宪法法院从韩国宪法第１Ｏ条人的尊严性及幸 两次世界大战结束之后，无论各国的体制如 福追求权引出了文化享有权。② 何，既强调政治的整合、社会的整合，也强调文化 另一方面，宪法制度也体现了以能够构成文 国原理。尤其是对于现代国家而言，各国通过文 化共同体基础的婚姻、家庭生活保障（宪法第３６ 化国原理的实现来强化作为文明国家的性质。 条第１款）、学校和教育制度为例的文化。特别 人们意识到文化权利不仅和经济性、社会性权利 是文化形成中的自律性、多样性为教育的自主 一样是实现人的尊严和人格不可缺少的部分，其 对民主主义的实现也具有很大的贡献。＿６ Ｊ（姗’因 性、专门性、政治中立性及大学的自律性提供了 保障，这种保障为无偿义务教育制度、终身教育 此，各国或通过宪法明示的方式接受文化主义理 念，或通过对文化相关基本权利的解释接受文化 制度乃至大学自治等教育制度（第３１条）提供 了支撑。 主义原理。１９４８年，韩国自《大韩民国宪法》开 始接受了文化国原理；１９８０年，现行宪法更加突 如上所述，韩国宪法中所有关于文化的规定 出了文化国原理。 都被理解为文化宪法；国家通过文化宪法规定体 （一）韩国宪法文本中有关文化的规 现文化主义的理念；文化国原理是以实现文化主 定 义理念为目标的国家原理。因此，想要弄清文化 韩国现行宪法中对文化国没有明文规定，但 国原理就需要系统地考察关于宪法中文化的形 成、维持、传播等的直接或间接的规定。ｌ６ Ｊ（埘 是文化一词一共出现了五次。如，首先，前文中 提到“政治、经济、社会、文化的所有领域中每个 （二）韩国关于文化国原理的主要争 人的机会均等”，强调了文化领域中的机会均 论 等。其次，在宪法第９条中规定，“国家要致力 第一，文化国原理是独立的基本原理吗？若 于传统文化的继承、发展和民族文化的兴隆”， 要承认文化国是韩国宪法的基本原理，首先需要 说明了发展传统文化和民族文化的国家义务。 解决的就是关于文化国原理的独立性问题。学 再次，第１１条第１款规定，“所有国民均不能因 术、艺术、教育等是实现文化国的代表性领域，那 性别、宗教或社会身份而在政治、经济、社会、文 么，对其他的法律规范和保障是否具有不被民主 化生活领域受到差别对待。”明确了文化领域中 主义、法治主义、社会国家原理等兼容的独立性 的差别禁止原则。另外，宪法第６９条规定了总 呢？如果具有独立性，其独立性又是怎样的呢？ 统就任宣誓中包含对“民族文化的兴隆”做出努 只有通过对以上问题做出解释才能最终认定文 力的内容。韩国现行宪法中提到文化的情形可 化国原理是和民主主义、法治主义、社会国家原 以分为两类：一类是关于文化领域中机会均等及 理并列的基本原理。 ①韩国宪法法院也认为，“公演观看者等在艺术鉴赏中感受到精神满足时，国家应根据宪法中的文化国原理积极予以奖励，认 为文化振兴基金的募款属于一定集团的收益，减少他们的经济负担的做法，是与宪法的文化国理念背道而驰的”，从而肯定了国家对 文化干涉的界限。参见韩国宪法法院，２００３．１２．１８．２００２违宪法律审判２。 ②参见韩国宪法法院，２０００．４．２７．９８违宪法律审判１６等。 ・１Ｏ８・ 有观点认为，可以从国家的文化课题履行方 式的独立性上找出文化国原理的独立 性。［’］（ 即，文化国的实现结构虽然与民主 主义、法治主义、社会国家原理等相关联，但同时 又具有区别于它们的独立性。然而，这种独立性 种分类体系。只是出于便利将宪法的各种规定 中与文化有着深刻关联的基本权利规定分类为 “文化基本权利”而已。 文化基本权利的范围也是一个重要的问题。 还不足以将文化国原理认定为宪法的基本原理。 韩国宪法中被认定为宪法的基本原理的代表性 原理有民主主义原理、法治国家原理、福利国家 原理等，和这些原理相比，国家在文化领域内应 当追求和履行实现宪法的理念和价值。 儿＂因 如上所述，教育、学术、艺术、宗教等属于传统的 文化的范畴；不同的学者对文化范围的界定也有 些不同。随着历史的发展，文化基本权利的对象 应当包含更多的领域。 第三，“传统文化”与宪法。作为宪法中文 化国原理的核心概念——文化，是指符合宪法精 此，把文化国原理认定为限定在文化领域的基本 神和宪法内容的文化。具体而言是指符合人的 原理较为妥当。 尊严和价值保护、个人的自由与平等保障以及宪 当然，学者之中也有否定文化国原理适用的 法中主要基本权利保障等宪法的基本精神。现 观点。“１９世纪初德国为了连接国家和文化，哲 行韩国宪法第９条中强调了“传统文化”和“民 学家费希特（Ｊ．Ｇ．Ｆｉｃｈｔｅ）首次提出了文化国 族文化”，因其具有历史性和时代性的特性，所 （Ｋｕｌｔｕｒｓｔａａｔ）的概念，但是这一概念没有考虑文 以，不得不考虑宪法的基本价值秩序、人的普遍 化的相对自律性，完全是国家主义的观点，认为 价值、正义和人道精神等再做出现代意义上的新 文化是国家的从属，” Ｊ（ 可见此概念并不合 解释。也就是说，如果某种文化违背宪法的基本 理。这种观点认为，有关文化国概念所存在的根 精神，即使是从传统中继承下来的或者是民族的 本性问题是没有认识到文化在本质上属于自律 重要文化，也只是需要废除的社会恶习或陋习而 性的社会领域，依然认为文化是国家问题。虽 已。当然，也有很多需要我们传承下去的优秀传 然，文化国概念是在当时德国特殊的历史背景下 统文化和民族文化。如，同姓同本禁婚制和户主 提出的，但对此完全排斥的做法也并不妥当，可 制就是在韩国社会受到广泛关注的代表性事例， 以从当前的实情出发做出新的解释，没有必要有 下文中笔者就韩国宪法法院对这两个问题的判 意识地加以排斥。 决进行分析。 第二，所谓“文化基本权利”的概念及其范 其一，同姓同本禁婚制和传统文化①。同姓 围。在韩国，学者们对于“文化基本权利”或“文 同本禁婚制源自中国的同姓禁婚思想，并在韩国 化权利”是否是独立的基本权利，是否可以将 历史上以法制化的形式被确定下来。同姓同本 “文化基本权利”或“文化权利”划分为新的基本 禁婚制是在讲求忠孝精神和以农耕为中心的家 权利的问题持有不同的见解。李钟秀教授认为， 长制阶级社会中一种维持社会秩序的手段。在 “在学界‘文化权利’或‘文化基本权利’是与文 现代民主社会，随着自由和平、男女平等的观念 化现象相关的各种基本权利的集合概念，甚至是 深入人心，韩国《民法》第８０９条第１款（同姓同 当作上位概念而被使用的……按照基本权利的 本的血亲之间禁止婚姻）规定的同姓同本禁婚， 分类，作为一个新的集合范畴概念，文化（相关） 已经丧失了妥当性乃至合理性，背离了“人的尊 基本权利或许存在一种有意义的表达，但是从独 严和价值及幸福追求权”的宪法理念以及基于 立性以及系统性角度来看，文化基本权利在规范 “个人的尊严和两性平等”成立和维持婚姻和家 层面上还不适合单独做探讨”， ８ Ｊ（”’从而对其持 庭生活的宪法规定。不仅如此，男系血族这种性 批判的态度。在德国，对于文化基本权利的体系 别差异还违反了宪法的平等原则。同时，其立法 化也存在很多质疑。所谓“文化基本权利”并不 目的已不再是通过限制国民对婚姻的自由和权 意味着一定要在已有宪法基本权利分类的基础 利来实现“社会秩序”或“公共福利”，这一点也 上提出新的独立的基本权利分类体系并承认这 违反了宪法第３７条第２款。 ①参见韩国宪法法院，１９９７．７．１６．９５违宪法律审判６等。 ・１０９・ 其二，户主制和传统文化①。宪法是国家社 会的最高规范，即使家庭制度是历史、社会的产 物也不能超越宪法，如果家庭法阻碍宪法理念的 实现，导致宪法规范与现实相背离，便需要修改。 韩国宪法在制定时就已经特别强调婚姻的男女 平等权是宪法婚姻秩序的基础，从而体现了改变 过去家长制的封建婚姻秩序的决心。因此，两性 平等和个人的尊严在现行宪法中确立了关于婚 姻和家庭制度的最高价值规范地位。传承下来 的任何家庭制度、传统文化如果违反宪法第３６ 条第１款所要求的个人尊严和两性平等，则无法 根据宪法第９条来维护其正当性。 对此，韩国宪法法院在宪法解释时采取了 “客观论”立场。传统文化本身并不是宪法的保 护或支援对象，保护传统文化的前提是必须符合 宪法的精神和客观价值。 三、对中国的借鉴意义 中国不仅是四大文明古国之一，中华文明与 文化对世界各国也产生了深远的影响。特别是 以孑Ｌ子为代表的儒家文化对韩国的影响，至今仍 被当作韩国人的精神文化而传承。这期间当然 也有过一些像东西方的文化（文明）冲突，中国 和韩国之间因端午节等传统文化申遗而产生的 纷争等情况。因此，有必要以尊重多样性和宽容 的宪法精神来维护和保护本国文化。另外，中国 拥有广阔的土地和众多少数民族，对不同文化的 尊重和关注同样显得十分必要，这对和谐社会的 建设和中国梦的实现也会起到关键作用。所以， 对社会多种文化的尊重是社会整合的必要条件。 进一步说，社会整合是一个国家稳定发展的基 础。 中国作为社会主义国家，政府对包括文化事 业在内的各个领域的影响力比资本主义国家更 加明显。Ｌ２ｊ（ 因此，文化的自律性和国家介入之 间的平衡问题尤为重要。中国不能盲目地把德 国、韩国的文化国原理照搬过来，即使社会主义 和资本主义的体制不同，问题的核心却都在文化 本身上。正因为如此，对文化的国家介入应当为 ①参见韩国宪法法院，２００５．２．３．２００１违宪法律审判９等。 －１１Ｏ・ 文化的产生和发展提供土壤，同时又要求国家的 介入能够自我限制，逐步完善相关的立法。 综上所述，笔者认为，中国需要更加积极地 强化文化国原理以及文化基本权利。韩国没有 少数民族和少数民族语言，所以，以保护独立的 文化实体性为目的而制定的新的基本权利的必 要性和可能性比较低。但是，文化享有中的平等 问题、地域文化保存、鼓励问题、移民增加等引起 文化多元化和社会整合的问题在韩国依然很重 要。与韩国这样的单一民族国家不同，考虑到中 国东西部经济发展差距所导致的文化差异等具 体国情，中国很有必要强化文化基本权利。对于 少数民族而言，可能会存在着宗教、语言、人种等 各方面的差异，那么，如何既保障他们的整体性 又强化其宪法中所赋予的文化基本权利，并通过 各种法律和政策加以保障就显得十分必要和迫 切。 参考文献： ［１］王锴：《论文化宪法》，《首都师范大学学报（社 会科学版）》，２０１３年第２期。 ［２］莫纪宏：《论文化权利的宪法保护》，《法学论 坛》，２０１２年第１期。 ［３］许育典：《宪法（修正七版）》，台北：元照出版 社，２０１６年。 ［４］［德］Ｍ・舍勒：《爱的秩序》，台北：三联书店， １９９５年。 ［５］贾震浩，相焕伟：《宪法上的文化权利：我国文化 政策法制化的根基》，《山东大学学报（哲学社会科学 版）》，２０１４年第３期。 ［６］［韩］柳时朝：《关于韩国宪法上文化国原理的 研究》，《宪法学研究》，２００８年第１４册３号。 ［７］［韩］张永洙：《宪法学（第３版）》，首尔：弘文 社，２００８年。 ［８］［韩］李钟秀：《文化基本权利和文化法制的现 况和课题》，《公法研究》，２０１５年第４３集４号。 ［９］［韩］郑宗燮：《宪法学原论》，首尔：博英社， ２０１４年。 ［责任编辑张克军］
